商标反向假冒行为的属性重释与规制路径

任浏玉

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

国内对于商标反向假冒的研究始于1994 年发生的 “枫叶” 诉 “鳄鱼” 案①北京市第一中级人民法院（1994）中经知初字第566号民事判决书。，伴随着该案的发生，学界即展开对商标反向假冒问题的研究。有学者将商标反向假冒行为恰当地形容为 “用别人的商品来打造自己商标之商誉” ，类似洛克劳动理论下 “用别人的种子在自己的土地上播种” ，耕种者未经允许使用别人的种子即使种植出了参天大树也不能享有树木的所有权[1]。虽然2001年的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）通过修订将商标反向假冒确定为商标侵权行为，但是我国《商标法》设计的商标反向假冒条款却无法全面规制商标反向假冒行为。

商标反向假冒问题看似是商标假冒的反向问题，依照商标假冒规制思路即可得出解决办法，实则商标反向假冒所含问题相对复杂。例如将商标反向假冒确定为商标侵权即无法回避商标使用问题，而商标反向假冒是否涉及商标使用暂时存疑。而且从现有的商标侵权判定标准来看，学界均已认可消费者混淆可能性标准，如果将商标反向假冒认定为商标侵权行为，那么此行为是否会造成消费者混淆之效果。这就导致有部分学者质疑商标侵权说而形成对立的不正当竞争说。但是，不正当竞争说实则缺少理论基础。这种观点受到反不正当竞争保护法补充保护说的影响，面对商标反向假冒产生了非此即彼的问题，即不构成商标侵权不适用商标法规制就一定适用反不正当竞争法规制。然而反不正当竞争法作为一种行为法主要规制的是行为的不正当性，因此是否落入该法规制范围还是应从行为本身出发，分析行为的不正当性。但是不正当竞争说却鲜少从正面论证商标反向假冒的不正当竞争性。此外，即便将商标反向假冒纳入反不正当竞争法规制，商标反向假冒不正当竞争说也鲜少提出具体的路径设计。因此本文将基于学界关于商标侵权判定问题的最新研究成果，澄清商标反向假冒的性质，并提出法律规制模式的路径选择。

二、商标反向假冒行为的实践危害

商标反向假冒行为从产生之初就存在着规制正当性的争议。国外否定论者则从是否造成消费者混淆角度认为只有在可以证明法律干预有利于消费者的情况下才应该对市场进行监管，这样才能避免对消费者的欺骗并激励商家创造新产品，否则过度的干预是非正当的。商标反向假冒实际上并不损害市场。因此，给予市场竞争者这种诉讼权利是不必要的[2]。进而有学者提出应将选择权归还于商标权人，选择合同约定的方式规避商品被去除商标的风险[3]。我国学术界也有相同声音。国内否定论认为，从市场经济本质来看应由市场主导，市场行为并非均需法律调整。商标反向假冒中行为人支付合理对价而取得商品所有权，并未非法占有他人劳动成果，在购买他人商品过程中已经促进了商品的流通，使得原商标权商誉得到了增值。此外，消费者合法利益也并未受损，因为消费者购买商品的目的仅是质量吸引而并不关心商品实际生产者身份[4]。同时，在实务中也有部分行业协会认为 “目前各种贴牌、代工的生产模式普遍存在，商品进入市场后，其商标价值已经得到实现，不应对购买者如何处理该商品和商标进行要求，继续保留反向假冒构成侵权的规定没有必要”②2013年全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会联合召开座谈会听取《部分企业、行业协会和专家对商标法修正案草案的意见》。。因此，从否定论来看争议主要集中于商标反向假冒是否具有实践危害性，而商标反向假冒的实践危害性则体现为商标反向假冒对具体利益的侵害。

首先，从经营者利益角度来看，商标反向假冒行为对于经营者利益的损害则相对明显。关于商标反向假冒产生的原因，有学者从经济分析的角度认为主要原因在于行为人获取利润的内在动力[5]。一是自己品牌萌芽时期利用他人质优价廉的商品来抢占市场，提升自己品牌价值[6]。二是作为暂时的替代性手段，如我国1994 年发生的 “枫叶” 诉 “鳄鱼” 案③同①。，行为人多因自身商品短暂性库存问题而选取他人商品冒充自己商品高价卖出。商标反向假冒行为与一般的商业不劳而获行为，如利用他人的商业模式、投资信息等获取自己的商业机会虽然有手段上的相似性，但也存在根本不同。前述不劳而获的商业成果可复制，即行为人利用这些商业成果依旧不阻碍他人继续使用这些商业成果接触消费者获取商业价值，只不过减少了竞争优势。而商标反向假冒中的不劳而获是利用他人商品对消费者进行分流，完全阻碍了商品原所有人参与市场竞争，其根本无法利用自己商品建立自己的竞争优势。如在 “万利达” 案中，法院认为行为人剥夺了原权利人向公众展示品牌的权利，使原权利人失去了通过市场创建品牌、获得商誉的机会④浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬知初字第41号民事判决书。。

其次，从消费者利益保护角度来看，虽然消费者并不会对商标产生混淆，但是并不意味着商标反向假冒对于消费者利益没有损害。在商标反向假冒行为中，行为人对于消费者本质上是一种欺骗，因此多数案例均将消费者知情权作为消费者利益受到损害的证据⑤北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第17449号民事判决书。。同时，商标反向假冒在我国不仅涉及普通商品，还涉及植物新品种的销售。虽然对于植物新品种的反向假冒并未适用我国商标法规制，但是法院认为将B 品种（需授权品种）以A 品种（已获授权品种或普通品种）名义进行销售，其形式上与商标的反向假冒相似，并将之称为新品种反向假冒⑥河南省高级人民法院(2007)豫法民三终字第63号民事判决书。。而在植物新品种反向假冒案中，消费者利益的损害就更加严重，因为植物新品种反向假冒行为具有较强的隐蔽性，消费者通过包装和种子标签根本无法判断种子品种，这就导致大量授权品种在权利人毫无察觉的情况下进入消费者手中，侵害了用户的知情权。此外，从长远的角度来看，商标反向假冒行为中行为人更换他人商品商标，将他人商品当作自己商品投入市场进行销售，使他人丧失市场竞争机会。这种行为的主体如果是一般经营者则将通过此种行为逐渐占领市场，而如果该主体本身即是名牌企业并处于市场支配地位，那么这种不正当竞争将导致同行业其他经营者逐渐退出市场竞争进而形成行业垄断，消费者在此情形下将无自由选择权。

最后，从市场竞争秩序角度来看，商标反向假冒的主要行为方式是利用他人商业成果成为自己的经营手段，阻碍他人参与市场竞争。商标反向假冒行为均发生于商品流通环节，更换他人商标将导致商品在原商标项下的流通次数骤降，造成商品流通秩序的混乱⑦北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第17449号民事判决书。。例如同样在植物新品种类反向假冒案件中，行为人往往具有所标示品种的合法经营授权，其在明知不具备授权品种经营权的情况下，将授权品种改头换面进行销售，规避法律与市场监管，破坏了正常的市场经营秩序。市场竞争秩序的存在即为了保障竞争，竞争才会导致市场交易商品更新，促进社会经济发展。商标反向假冒行为人利用他人成果而非自己创造产品或更新产品参与市场竞争，不利于行业的进步与发展，有违市场竞争的规律，本质上是对市场竞争秩序的破坏。

三、商标法规制模式的实践困境

将商标反向假冒行为规定为商标侵权，不仅面临理论的难题，也带来了实践中的困难。事实上，我国法律对商标反向假冒的规制历程经历了从《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规制模式到《商标法》规制模式的变化。 “枫叶” 诉 “鳄鱼” 案作为我国第一个商标反向假冒案件，最终以我国当时的《反不正当竞争法》第二条即一般条款认定商标反向假冒行为构成不正当竞争。 “温菲尔德” 案是我国第二个商标反向假冒案件，以我国当时《商标法》第三条、第四条认定被告构成商标侵权。虽然该案认定被告构成商标侵权，但是该案主审法官对该案评析时认为被告的行为不仅侵害了原告的商标专用权，也剥夺了原告参与市场竞争的权利。这种行为不仅是商标法所禁止的，也是反不正当竞争法律的基本原则所禁止的。但是，由于《商标法》与《反不正当竞争法》在保护商标权上具有一致性，且本案中被告的侵权行为客体是注册商标，因此适用《商标法》更能够保护原告的权益[7]。第三个商标反向假冒案件则是 “如皋” 案，该案与前述两个案件的区别在于该案中被告在去除原告商标后并未再次贴附自己商标出售，而是以无商标的方式进行出售即学界所称的 “隐性的反向假冒” 。而该案主审法院并不认可这种 “隐性的反向假冒” ，因此尽管《商标法》已经规定了商标反向假冒条款，法院也并未适用，而是根据当时《商标法》第五十二条第（五）项，第五十六条第一、二款认定被告构成商标侵权⑧江苏省南通市中级人民法院(2003)通中民三初字第15号民事判决书。。可以看出我国对商标反向假冒行为的规制虽然从《反不正当竞争法》过渡至《商标法》，但是适用《商标法》的规制过程并未理清商标反向假冒的商标侵权性质的合理性。

这也就直接导致我国《商标法》中反向假冒条款设定的行为方式并不能完全涵盖实务中具体的行为，规制效果却远不如早期的《反不正当竞争法》，主要表现为以下三点：首先，权利主体尚未明确。我国商标反向假冒条款将商标反向假冒行为的侵害客体限定为 “商标注册人” ，但是 “商标注册人” 的表述严格意义上无法等同于商标权人。商标反向假冒条款中如果继续使用 “商标注册人” 这一表述则无法规制商标权利变动后出现的反向假冒问题[8]。其次，行为方式有待限定。我国商标反向假冒条款中对于商标反向假冒的主要行为方式限定为 “更换” ，完全限缩了该条款的规制范围。 “更换” 一词表述所包含的行为方式范围过于狭窄，如明显无法涵盖去除商标无商标销售商品的行为，即隐性的反向假冒行为。同时另一承接行为 “投入市场” 也存在解释困难的问题，因为 “投入市场” 这一词语表述模糊不清，如在2013 年的 “平地机” 案中法院认为展览宣传不是 “投入市场” 因而不构成商标反向假冒，但却判决被告构成不正当竞争⑨上海市浦东新区人民法院(2013)浦民三(知)初字第775号民事判决书。。不正当竞争行为首先应是一种市场竞争行为，因其竞争手段的不正当性而落入《反不正当竞争法》规制范围，而本案中在界定不属于 “投入市场” 的前提下却属于市场不正当竞争行为明显存在逻辑矛盾。而且 “投入市场” 这一用语的范围界定直接影响了商标反向假冒条款项下商标侵权与否的界限。最后，保护范围过于狭窄。作为商标注册取得制度为主的我国，商标反向假冒条款中 “未经商标注册人同意” 这一表述明显体现了注册优先的商标保护倾向，而 “更换其注册商标” 这一表述更是将被更换的商标仅限于注册商标。我国《商标法》对于未注册商标的保护主要是第十三条第二款、第十五条、第三十二条，以及第五十九条，而这些条款均无法用来规制更换未注册商标的行为，这就导致反向假冒未注册商标的行为无法得到规制。产生前述问题的根本原因即在于商标反向假冒行为与商标侵权逻辑并不相符，导致《商标法》的规制方式亦无法顺利适用。而商标反向假冒本质上的不正当竞争性则需要选择《反不正当竞争法》规制模式进行逻辑构建。

四、商标反向假冒侵权属性的否证

（一）商标使用说的反思

商标侵权说将商标反向假冒定位为商标侵权的主要原因即认为商标反向假冒构成商标使用，但与通常的商标使用不同，而是一种反向的使用行为，是一种切断原商标权人商标来源识别作用的 “商标使用” 行为[9]。这种观点涉及两个问题，一是如何理解商标使用，二是商标使用在商标侵权判定中的定位问题。

商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用[10]。商标通过使用才能发挥其识别功能，这种识别功能还需连接消费者共同发生作用，有学者将这种共同效应称之为以商标为代码的通信系统[11]，正因如此商标取得制度中才会有使用取得这一分支。商标使用通常被分为商标注册、维持中的使用和商标侵权中的使用。其实将商标使用概念区分为注册维持与侵权构成的争议并非我国独有，这种争议来源于海内外对于商标使用的两种立法体例。一种是以美国和欧盟为代表的将商标使用概念限定于商标取得和维持制度中，而在侵权构成中则选用更为宽泛的使用概念。另一种则是将商标使用的概念统一适用于商标维持与侵权制度中，这种体例主要存在于日本和我国台湾地区。这两种体例看似存在根本差别，但经相关学者考证其实并无实质性差异，因为在商标取得维持制度中的使用均限定为商标使用，而在侵权构成中两种体例仅存在立法技术上的区别，仍是基于相同的商标使用基础概念[9]。

商标使用行为在商标侵权判定中的定位一直为学界所争议，其焦点则在于商标使用行为在商标侵权判定中是否具有前置性、是否是商标侵权判定的构成要件。但是由前述分析可以得出结论，商标侵权的判定无法离开商标使用，甚至以商标使用为前置条件的。2020 年国家知识产权局关于印发《商标侵权判断标准》的通知中第三条明确规定： “判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。” 在确定商标使用作为商标侵权的前置条件情况下，如何理解商标使用对于商标反向假冒的定性即显得尤其重要。我国《商标法》第四十八条对商标使用的内容进行了总括： “本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 此外参考《商标侵权判断标准》中关于商标使用的具体表现形式来看，均未将商标使用范围扩大至我国商标法反向假冒中的主要行为方式，即去除并更换商标的方式，因此商标反向假冒并不属于商标使用行为，无法构成商标侵权。

（二）消费者混淆可能性的质疑

商标侵权说的另一支撑论点则是 “混淆论” ，即商标反向假冒混淆了商品的出处，使消费者无法通过商标指示来区别商品的来源，把商标权人生产的商品误认为是反向假冒者生产的商品，误导了消费者[12]。 “混淆论” 看似颇具道理但其存在一些无法回避的问题。

一方面，其忽视了商标使用的前置性地位。有学者将商标侵权的认定形容成漏斗型结构，即首先行为必须符合商标使用的方式，否则将无法落入商标侵权的范围，之后再对符合商标使用的行为进行具体判断，将消费者混淆或淡化可能纳入考量因素，最后排除商标合理使用的可能性[13]。结合我国具体立法来看，《商标侵权判定标准》中第十九条规定 “在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断” ，混淆可能性的判断依旧是以商标使用为基础的。当然混淆可能性对于商标侵权的判断也至关重要，单纯的商标使用不一定构成商标侵权，否则将无法解释定牌加工问题。

另一方面，如果单纯考量商标反向假冒是否会导致消费者混淆也很难得出肯定的结论。传统的 “消费者混淆可能性测试” 并非针对反向假冒情况，国外有学者指出消费者混淆的性质在商标反向假冒和正向假冒背景中有所不同，前者旨在主要保护生产者免受损害，而后者则旨在保护生产者和消费者免受损害[14]。在正向假冒的情况下，消费者寻求购买带有商标权人商标的商品，但是由于侵权人使用了相同或相似的商标，消费者会因为混淆了这两个商标和两种产品而错误地购买了侵权人的商品。而在商标反向假冒情况下，消费者只知道一个商标和一个产品，即行为人的商标和产品，因为消费者初衷即从行为人那里购买其正在销售的商品。并且行为人的商标与原商品商标亦不构成近似，消费联想混淆的可能也不会产生，更不会误认。在这种情况下，消费者根本不知晓原商标权人的存在，更不会出现消费者因为混淆即想要购买商标权人的商品却购买行为人商品的结果，因此，消费者不会像假冒情形中将商标权人商标与侵权人商标混淆。

（三） “视为” 商标侵权说的反对

与商标侵权说中直接认为商标反向假冒属于商标侵权观点不同，有学者则将商标反向假冒归入商标法规制的情形作为一种法律拟制，即将其 “视为” 商标侵权。关于这种观点亦二分，一种是仅仅 “视为” 商标侵权并未对侵权进行二次划分。这种观点借鉴了《日本商标法》第三十七条规定的做法，认为商标反向假冒行为并未通过我国《商标法》第一、二条的行为方式引起消费者混淆从而侵害注册商标的识别作用，不宜认定为直接侵害注册商标专用权的行为，将其 “视为” 侵害商标专用权的行为是法律的一种特别处理[15]。另一种则是将该种拟制进行细化，将其 “视为” 商标间接侵权。这种观点认为我国《商标法》第五十七条中 “属于” 该词表述过于绝对，对于第五十七条所列举的侵权行为应分为商标直接侵权和间接侵权两种类型，第一、二款属于商标直接侵权，其余条款属于商标间接侵权且应表述为 “视为侵犯注册商标专用权”[9]。

商标直接侵权与商标间接侵权的划分只是一种学理上的划分，商标间接侵权的表述并未在我国《商标法》中出现，《商标法》条文中的表述则更倾向于帮助侵权的概念⑩《商标法》第五十七条第六款中 “故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的” 。。其实，对于直接侵权与间接侵权的区分存在必要性，因为这样的类型划分 “突出了侵权责任的主次，明晰了具有关联性而责任又有不同的相关侵权责任的关系，在使用上便于分析、理解和把握不同的责任形态，具有便利性”[16]。但是，以何种标准区分商标直接侵权与商标间接侵权就显得尤其重要。关于商标直接侵权与间接侵权的区分存在以下几种标准：一是以商标使用作为区分标准[17]。该标准认为商标专用权的保护应以商标使用为界限，但是此种标准对于我国《商标法》第五十七条第三、四款所规定的情形很难直接判断直接侵权还是间接侵权。二是混淆标准。这种标准认为商标的基本功能是识别功能，因此应以混淆的发生为界限界定商标直接侵权与间接侵权[18]。此种标准过于绝对且并未将商标侵权标准与商标间接侵权判断区分开来。三是侵权发生的具体环节标准。根据该标准，发生在生产环节以外的商标侵权行为均属间接侵权。这种标准相对简洁，但面对复杂的商品销售问题时该标准即显得捉襟见肘。有观点认为销售商品行为本应属于商标的使用行为，本质上应属于直接侵权。因此，为有效解释销售商品问题即产生了第四种区分标准即某行为是否侵入了知识产权专有权的范围之内[17]。这种标准下只要行为侵害了商标专有权即构成直接侵权，而间接侵权则是仅指故意引诱或帮助侵权等行为[19]。这种标准看似清晰，但实则也带来一个难题即商标专有权的范围如何界定问题。以上四种划分标准各有优劣，无法准确评价，但是对于商标间接侵权的范围界定仍然要以侵权法原则为基础，无法脱离基础概念。 “严格来讲，商标间接侵权行为只限于为他人侵害商标权行为提供工具、条件的行为，行为人本身不存在任何直接利用他人商标标识的行为。”[20]这种理解与传统间接侵权理论相符合。因此，将商标反向假冒 “视为” 商标侵权的观点亦无法成立，因为既无法将其 “视为” 商标直接侵权，亦无法将其 “视为” 商标间接侵权。

五、商标反向假冒行为的属性重释

商标反向假冒行为在不构成商标侵权后是否当然构成不正当竞争则需要严密的理论推导。不正当竞争说的学者一般均从反面论证商标反向假冒为何不构成商标侵权，如前所述的商标使用、消费者混淆等角度，而鲜少从正面论证其构成不正当竞争、适用《反不正当竞争法》规制的恰当性，产生此问题的原因即在于未准确定位知识产权法与反不正当竞争法之间的关系。

（一）反不正当竞争法的非补充性

从反不正当法产生渊源来看，反不正当竞争法是民法的特别法，它保护的是未上升为权利的民法中的法益，这就意味着这些法益并不完全只是与知识产权相关的法益，这一点通过域外规制不正当竞争行为方式即可体现。现代各国规制不正当竞争行为基本采取两种方式：第一种利用民事法律一般原则对不正当行为进行规制。此种规制方式以法国为代表，法国并未制定反不正当竞争法，不正当竞争行为被视为民法上之侵权行为，侵权人对于被侵权人应负损害赔偿责任。而其提起不正当竞争损害赔偿之诉所根据的主要条文为法国民法第1382条及第1383条等有关侵权行为的概括规定，其适用范围不仅包括商标案件，还包括其他工业财产权。第二种则是单独制定反不正当竞争法，但以反不正当竞争法规定为原则，以民法一般原则为补充，如德国、日本虽制定专门的反不正当竞争法但仍旧有例外情况依据民法一般原则[21]。因此，反不正当竞争法不可能为知识产权提供兜底保护，它与知识产权法的共同上位概念是且只能是民法，而二者关联的结点则是对知识财产的保护[22]。除了保护知识财产，《反不正当竞争法》还规制其他领域的不正当竞争行为，与知识财产无关，自然也就不能完全纳入知识财产法的范畴之下。并非所有涉及知识财产的具有不正当竞争属性的行为均需用反不正当竞争法规制，也并非像不正当竞争说的观点分析那样，不构成商标侵权就一定落入反不正当竞争法规制的内容中，还要对行为的不正当竞争性进行具体判断。而确定商标反向假冒是否构成不正当竞争则需要在反不正当竞争法的逻辑框架下遵从不正当竞争行为界定规则进行分析。

（二）商标反向假冒行为的不正当竞争判断

关于判断一种商业行为是否构成不正当竞争司法实践中存在两种观点，一种认为不正当竞争行为的判断应以竞争关系存在为前提，另一种观点则是以竞争行为的正当性为核心进行判断。竞争关系说长期以来在我国司法裁判中占据优势地位，司法实践中面对不正当竞争案件常常优先对竞争关系进行判断，这种判断模式存在极大问题。首先，竞争关系的判断即存在不同标准，不同的标准界定不同竞争关系的范围，而不同范围的界定将导致反不正当竞争法规制范围的膨胀或限缩。其次，不同标准的竞争关系界定还存在法律解释的偏差，而现实裁判中即导致以无限理由和方式扩张解释竞争关系[23]。最后，即使将竞争关系列为判断不正当竞争的前提条件仍需通过对不正当竞争行为进行判断，而在不正当竞争行为判断过程中常常也需考虑竞争关系因素，从此处可以看出，竞争关系完全可以看作判断不正当竞争行为的考量因素。此外，结合反不正当竞争法所保护法益的变迁即从其他经营者利益扩展至消费者利益，竞争关系这一仅属于经营者利益框架下的考量因素已不适合作为不正当竞争判断的前提条件，而且随着科技发展导致市场交易的行业壁垒逐渐淡化，执着于竞争关系的判断将导致法律规制的无限滞后。

竞争行为的正当性判断一般以商业伦理为标准。在此需要明确的是此种商业伦理应区别于一般生活道德的商业伦理[23]。对于商业伦理标准的理解，我国最高人民法院曾在 “山东食品公司与马达庆等不正当竞争” 案中提出经济人伦理原则，经济人在商业活动中追名逐利即使不符合个人品德高尚标准的判断，只要符合一般商业道德的基本要求，法律也不应对其进行苛责1最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。。商业伦理必须是一种商业惯例且这种惯例为市场参与者所共同承认、共同遵守，如果不为所有参与者承认则无法为所有参与者遵守，或即使为所有参与者承认却无法得到所有参与者遵守亦形同虚设，而不正当竞争行为的危害正是对这种公认的共同遵守的商业惯例进行破坏。商业惯例的界定直接关系不正当竞争行为与正当竞争行为的界限。《巴黎公约》第十条第二款将不正当竞争界定为违反诚实惯例的任何竞争行为，我国《反不正当竞争法》则为商业惯例确定了自愿、平等、公平、诚信的原则。而对于商标反向假冒来说，最明显的问题即在于它违反了 “播种与收获” 原理，完全违背了商业伦理。美国最高法院霍姆斯大法官曾在 “International News Service v. Associated Press” 案中指出： “虽然被告可以自由复制新闻，但需要告知读者新闻的原始来源。一直以来我们面对的普通假冒是被告将自己的产品伪装成为原告的，而我们现在面临的则是被告将原告的商品伪装成自己的。被告的行为与正常的假冒案件涉及相同的基本恶意。”2International News Serv.v.Associated Press,248 U.S.215(1918).对于该案件的定性，有观点将其称为美国反向假冒最早案例[24]，也有观点认为其是不正当竞争中另一种行为即盗取他人商业价值[25]。这种类型的盗用本来与商标反向假冒不同，因为一个是盗用他人新闻而另一个是转售他人商品，但相同点均是不仅不劳而获利用他人的工作成果增加自己的市场份额，同时不公平的阻碍他人利用自己商品参与市场竞争，不正当剥夺他人参与市场公平竞争的机会。

（三）反法规制商标反向假冒行为的契合性

有学者将反不正当竞争法对法益的保护与一般权利法对法益的保护区别归纳为基本判断范式的区别，即行为谴责式与权利侵害式。实务中多数不正当竞争案件裁判皆采用了权利侵害式判断模式，即本应对不正当竞争行为本身进行考量却事先进行合法利益预判，在确定存在既定可保护的利益之后再对竞争手段的正当性进行分析，这种既定保护利益通常以不同形式出现，如竞争优势、商业机会等。这种判断模式忽略了竞争的本质即商业竞争的目的就是对竞争优势、商业机会的争夺，只要有商业竞争存在，必然存在一方占有竞争优势，一方损失商业机会。这种判断模式与权利法中预先设定权利范围，再判断侵权行为是否落入权利保护范围的权利侵害式判断模式没有任何区别。对于商标反向假冒行为的判断国外也存在这种误区，美国法院认为商标反向假冒行为构成不正当竞争的原因即在于反向假冒行为损害了原告的未来商誉3Pioneer Hi-Bred Int” l v.Holden Found.Seeds,Inc.,35 F.3d 1226,1242(8th Cir.1994).。这种假定未来商誉的做法一直为美国法律规制反向假冒行为提供理由，但其实这种未来商誉的说法只是一种理想状态，而且实际证明也存在巨大困难。甚至于深入分析此处可能根本没有商誉损害，因为消费者根本不会将行为人商品与原商标权人商品相联系，行为人仅仅是利用他人商品获取竞争优势[26]。因此商标反向假冒行为就其行为动机来说主要是出于获取竞争优势的目的，其行为性质与反不正当竞争法所奉行的 “行为谴责判断范式” 高度契合。

五、商标反向假冒行为的规制路径

关于反不正当竞争法的具体适用问题，即如果将反向假冒行为放置在我国《反不正当竞争法中》如何合理嵌入，商标反向假冒不正当竞争说也鲜少提及。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为规制方式采取的是一般条款加具体行为列举条款进行保护，这种规制方式源于《巴黎公约》对于不正当竞争行为的规制方式设定且与多数国家做法相一致。我国《反不正当竞争法》第二条承担着一般条款的功能，而第二章则采取列举方式对各种不正当竞争行为进行类型化规定。因此，对于商标反向假冒行为的规制存在两种可能，一是将商标反向假冒行为合理嵌入我国现行《反不正当竞争法》中并适用一般条款进行规制，或通过整体解释或扩大解释第二章所列举的不正当竞争行为对商标反向假冒行为进行包容，二是根据商标反向假冒自身的行为特性构建新的条款。

（一）反不正当竞争法的供给不足

我国《反不正当竞争法》第二条共包括三款，对于这三款的关系学界存在争议，尤其是当我们所提及一般条款这一定义时，这三款是否均属于一般条款。从这三款内容来看，第一款对于竞争秩序的基本原则进行了总体概括即规定市场竞争行为所应遵守的一般准则。第二款则是从反面具体规定了不正当竞争行为的法益损害性，对相关法益的损害是建立在违背了第一款的基本准则基础之上。而第三款的存在则是对竞争主体的限制，该款的存在反映了《反不正当竞争法》的历史延续性。《反不正当竞争法》一直以来即致力于规范经营者之间的竞争行为，而经营者则是不正当竞争行为的主体，因此对于该主体的范围界定有助于后续不正当竞争行为的判定。当然，随着市场竞争行为的多样化，商品或服务提供方式的新颖化，经营者的界定也需要根据个案进行认定。但是从第二条整体效果来看，一般条款仅仅应指前两款规定，而第三款则属于立法技术的补充。而在适用一般条款时则应遵循类型化条款优于一般规定的原则。而且在穷尽类型化条款的具体类型后还应穷尽类型化条款内的一般条款，如《反不正当竞争法》第六条的第四款、第十二条的第四款均具有类型化一般条款的意义。因此适用《反不正当竞争法》第二条应遵循严格的顺序要求。同时，我国司法实践中对于一般条款的适用也通过一系列案例进行发展，从起初的通过主体扩展到行为对象扩展再到不正当竞争行为的判定方式变化[27]。而这些转变均在于某市场行为的突发性与不可复制性，并且仅仅涉及行为的主体、对象的认定和衡量方式的进化，依旧属于一般条款中各要素的解释范围而不涉及行为方式本身的构成要件认定。一般条款需要通过保持其谦抑性而避免滥用，而商标反向假冒行为方式已经具有其自身的构成规律并在国内外普遍存在，在司法认定中已不再存在争议，因此不应笼统地适用一般条款进行规制。

而对我国《反不正当竞争法》中所列举的类型化条款分析，商标反向假冒行为亦无法相容。我国《反不正当竞争法》第二章根据各类不正当竞争行为的特性将不正当竞争行为分为七类，而商标反向假冒行为明显不属于第七条、第九条、第十条、第十一条，以及第十二条所规制的不正当竞争行为。因此对于类型化条款应着重分析第六条和第八条的适用可能性。首先需要明确的是第六条完全不适用于商标反向假冒行为，因为该条所规定的不正当竞争行为以 “使用” 与 “混淆” 为限定。该条中的限定是 “经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系” ，这一 “混淆” 限定如前述商标反向假冒非商标侵权性分析中所述即将商标反向假冒排除在外。尽管《反不正当竞争法》中此处对于 “混淆” 的界定范围不同于《商标法》中 “混淆可能性” 的界定即不仅承认 “来源混淆” 而且承认 “关联混淆” ，但是其仍是以《商标法》中的 “混淆可能性” 判断标准为基础。同时，该条中所列举的第（一）、（二）、（三）款也均是以 “使用” 为基础，而商标反向假冒行为根本不属于 “商标使用” ，因此亦无法适用第六条规定。美国《兰汉姆法》第1125 条通过 “虚假陈述” 条款实现对商标反向假冒的规制，而我国《反不正当竞争法》与此看似相似的是第八条，但是本条的重点是 “虚假或引人误解的宣传” ，不等同于美国《兰汉姆法》第1125 条中的 “禁止虚假的原产地标示、虚假的描述和淡化” 表述。对于本款的 “虚假或者引人误解的商业宣传” 应首先理解为 “虚假的商业宣传” 或 “引人误解的商业宣传” ，其中包括本身是虚假的宣传和虽然是真实的宣传但是造成引人误解的结果。其次，本款还有具有结果要件即 “欺骗、误导消费者” ，如果前述的 “虚假宣传” 明显无法欺骗或误导消费者，如过分夸张的宣传方式，即消费者明知是虚假宣传，但仍然自愿购买商品则无法构成虚假宣传。最后，此款并无法完全包容商标反向假冒的所有类型，如隐性的商标反向假冒很难将其界定为 “虚假的或者引人误解的商业宣传” 。

（二）阻碍竞争条款的具体构建

商标反向假冒经过长期发展已经成为固定的行为方式无法适用《反不正当竞争法》一般条款进行规制，而通过分析类型化条款也无法将商标反向假冒行为进行有效涵盖，正如有观点认为相对于变幻莫测的不正当竞争样态而言，现行《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为类型显然难以维护正常的竞争秩序[28]，为此有必要通过扩大《反不正当竞争法》的适用范围，实现对商标反向假冒行为的有效规制。

关于商标反向假冒行为的规制，有观点亦提出在我国《反不正当竞争法》中增加有关 “阻碍竞争” 的规定，专门用以规制商标反向假冒和抢注域名这两种行为[29]。但是此种规制对象仍然是以商标标识为保护对象，而作为与知识产权法相平行的反不正当竞争法，并不是知识产权法的补充法，因此其保护对象并不应以知识产权内容为限。相反，其应以不正当竞争行为为核心构建阻碍竞争的具体规定，而非以保护对象作为规制内容。不过，阻碍竞争者行为的规定并非空穴来风，德国《反不正当竞争法》第四条第四款则专门规定了 “有目的地阻碍竞争者参与者” 。该条文在要求符合一般条款的基础上规定了三个构成要件即 “竞争者” 、 “阻碍” 和 “有目的”[30]。德国《反不正当竞争法》该条中的 “竞争者” 要件界定是以竞争关系为限。但是随着不正当竞争行为的新型化和竞争方式的多元化导致竞争主体的非固定性， “竞争关系” 已经不再是不正当竞争行为认定的前置条件，仅仅是具体案件中认定损害的考量因素之一。 “阻碍” 要件则是关于竞争机会的损害，而且此种阻碍仅要求可能性而不要求实际结果的发生。这样的规定与商标法中 “混淆可能性” 判断相似，避免了司法实务中将对于实际结果的探究由损害赔偿的考量因素变成为侵权构成的实质要件从而本末倒置。而对于 “有目的” 的要求，则要求主观上阻碍他人竞争的目的，但其实这种目的性要求还是应该结合阻碍结果进行分析。德国《反不正当竞争法》将阻碍竞争的情形分为挖聘竞争者的雇员、违法的权利警告，与顾客相关的阻碍，如争夺竞争者的顾客，与产品相关的阻碍，如反向假冒、低价倾销、联合抵制以及通过标志和域名实施的阻碍。而且随着网络不正当竞争行为的频发，德国《反不正当竞争法》通过阻碍竞争条款对其实现规制，避免了我国《反不正当竞争法》第十二条通过规定专门的网络不正当竞争行为而面临因技术的发展而过时的危险[31]。除德国外，也有多国《反不正正当竞争法》设置阻碍竞争条款，如瑞士《反不正当竞争法》第二条认定的一类不正当妨碍即包括抹去（他人）品牌或质量标记构成非法阻碍[32]。

由于德国与我国《反不正当竞争法》在许多方面互为接近[31]，因此对于我国《反不正当竞争法》也可构建相应的阻碍竞争条款，即可表述为 “利用他人商业成果获取自己竞争优势并有目的阻碍其他经营者的行为” ，而且这样规定也同时排除了简单复制他人商业模式，利用他人收集商业信息等单纯的 “不劳而获、食人之肥” 而不构成阻碍他人竞争的行为，因为只有具备阻碍竞争的可能才会对市场竞争秩序造成损害。其实这样的构建与美国 “盗用他人商业价值” 学说有些相似，只不过该盗用规则只适用于他人无形的商业价值[25]。该规则虽一度受到争议且不被联邦层面法律所承认，但在州法律中依然被作为普通法侵权规则。虽然作为侵权法中的判定规则与反不正当竞争法判断范式不相吻合，但是结合其具体行为方式并将其对象转化为 “商业成果” 且附加 “获取竞争优势” “阻碍他人竞争” 等条件即完全可以适用不正当竞争行为判断模式。此外，通过《反不正当竞争法》对商标反向假冒的规制，亦不会出现《商标法》反向假冒条款的规制缺陷，如无法保护反向假冒未注册商标、无法规制隐性的反向假冒等问题。

六、结语

商标反向假冒这一表述属于舶来品，商标反向假冒不是商标假冒的反向问题，更不是所谓的利用自己商标假冒他人商品，因此即使在商标法框架下对其进行研究也无法得出其商标侵权的属性。商标反向假冒的实质是利用他人商品获取竞争优势并阻碍他人竞争的不正当竞争行为，这一行为有悖于商业道德且对于市场竞争秩序、其他经营者利益和消费者利益均有不同程度的损害，与《反不正当竞争法》的保护理念相契。现行《商标法》的规制模式缺乏理论依据且导致实务中规制范围不完善，因此《反不正当竞争法》模式是规制商标反向假冒行为的合理选择。