“用户生成视频” 著作权合法性的法理论证
——以洛克财产权理论的限制性条件切入
关键词：著作权人洛克著作权法
赵歆扬
（中国人民大学法学院，北京 100872）
信息技术的日益成熟与数字化设备的普及重塑了公众利用互联网创造和交流的能力，参与式网络①“Participate web” （参与式网络）是互联网领域的基本概念，用于描述为了扩大创造力、增强交流而对互联网功能展开的更广泛的利用。环境催生出以用户分享为主导的新兴商业模式。以哔哩哔哩、快手和抖音等为代表的非传统视频平台依靠海量用户制作、上传的多样化内容迅速崛起，发展出规模化的使用群体和独立的短视频市场。这些新兴视频平台的引流主力大多表现为用户生成内容（User-Generated Content，简称UGC），即终端用户制作的非职业性媒体内容[1]。
找寻认同，表达自我，释放创作欲，这是 “UGC” 式视频之所以诞生和兴起的初衷。依托于智能网络服务和新型应用程序，普通用户有能力对丰富多彩的网络素材进行选择、编排、加工和整合，并向所属社群分发烙有个人印记的数字内容。然而，除却用户原创的视频内容，UGC视频的创作通常取材自受著作权法保护的影视作品，未经授权对他人视听作品的剪辑、改编行为势必会带来侵权隐患。2021年4月，爱奇艺、腾讯视频、优酷等视频平台携众多影视公司与行业协会发布联合声明，宣称将对网络用户未经授权实施的相关影视作品的剪辑、切条、搬运、传播等行为依法追究侵权责任；2021年12月，中国网络视听节目服务协会发布《网络短视频内容审核标准细则（2021）》（以下简称《细则》），明确不得 “未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段” 。2022年7月19 日，抖音宣布与爱奇艺达成合作，爱奇艺将授权抖音集团下的平台用户对爱奇艺享有著作权的视听作品进行二次创作②2022年7月19日，抖音在其微信公众号发布《关于抖音与爱奇艺达成合作的说明》。；与此同时，腾讯视频则传出起诉快手平台上的UGC 创作并向个人用户提出高额索赔的消息。影视作品 “二创” 的合法性问题频繁跃入公众视野，但著作权人之间截然不同的处理态度只能使UGC创作者愈发困惑，以他人作品为素材进行UGC创作的合法性认定理应回归到著作权法层面。
有学者表示，如今的UGC 视频创作早已超出自我表达和个人兴趣的范畴，转而成为各视频平台引流变现的工具；考虑到UGC 视频为平台创造的可观经济收益，创作UGC 视频的作品利用方式应当受到著作权人控制[2]。这一观点背后蕴含着明显的自然法倾向，即认为作者对其作品的控制合乎自然正义，因此利用作品产生的任何利益都应归属于著作权人[3]。
但如果仔细阅读洛克《政府论》中有关财产拨归的论述，就可发现上述结论对 “自然权利” 说的理解过于片面。洛克在财产拨归的过程中设置了两个限制条件：其一，财产拨归以 “还留有足够的、同样好的东西给其他人所共有” 为前提；其二，禁止浪费私人财产[4]。与著作权法 “先权利后限制” 的规定不同，洛克主张只有在公众权利得到保障的前提下才能进行财产的拨归私有，他深知共有领域的良好维护是实现私人财产拨归的前提。
考虑从法教义学层面分析UGC 视频合法性的研究已不胜枚举，本文认为，以洛克有关权利限制的主张为依据探究著作权权利限制的本质，能够为UGC视频创作的合法性认定提供适当的判断标准，并可为后续选择该作品利用行为的规制路径奠定基础。
一、用户生成视频的界定
“用户生成内容” 又称 “用户创造内容” （User-Created Content，简称UCC），一般指用户自行创建、制作并上传的内容。经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，简称OECD）2007 年公布的分析报告给出用户生成内容的三个核心特征：网络发表；一定程度的创造性努力（creative effort）以及非职业惯例；职业实践而为的创作（created outside of professional routines and practices）。可见，此处的 “generated” 应与 “created” 作同义理解，有 “创作、创造” 之义。值得注意的是，这里的 “非职业性” （non-professional）特征并非指创作用户本身没有专业技能和知识，而是表明用户生成内容的创作通常没有机构或商业市场背景，是非职业化的创作行为，这就与 “商业或准商业实体基于商业目的创作的内容” 区别开来。一般而言，不以从事UGC 生产为主要生活来源的业余创作者，其制作、上传的媒体内容都属于用户生成内容；此外，职业化用户在工作活动之外的创作也属于用户生成内容[1]。
近年来，用户生成内容的货币化已成趋势，许多UGC 创作者开始转型为职业化的内容提供者以扩大营利。用户生成内容 “非职业性” 的限定虽可排除职业创作者在商业利益驱使下的内容提供行为，却不足以表征所有UGC创作的非商业性。因而，是否具有商业目的并非用户生成内容的界定标准[5]， “UGC” 这一术语下所涵盖的 “用户” （users）情况也就愈发复杂。
“用户生成视频” （以下简称UGC 视频）是以视频为表现形式的用户生成内容。与用户生成内容一样，其 “非职业性” 的创作要求是界定UGC 视频的主要标准。其次， “用户生成内容” 对创造性的要求排除了一些单纯的片段式截取现有视听作品以制作短视频并传播的作品利用行为（如 “视频切条” “视频搬运” 等现象），这类使用的侵权认定一般不会引起争议，故不在讨论之列。本文研究聚焦之UGC 视频，是指满足前述三种核心特征且存在著作权侵权风险的 “用户生成内容” ，即部分或全部取材自受著作权法保护的数字作品（主要为视听、音乐作品），通过网络发布，具有一定程度的创造性并于非职业实践中制作的视频；既包括 “职业用户” 在非商业性活动中创作的短视频，亦涵盖业余创作者为兴趣或利润驱使作出的数字化表达。
二、UGC 视频合法性存在争议的背景及原因
（一）著作权人掀起的 “二创” 侵权风波
UGC 视频的出现由来已久。早先，大多数影视作品的著作权人并非没有注意到这种别具一格的 “网络侵权” 现象，但鲜少有著作权人对此提出控告；直到近些年，权利人针对UGC 视频创作行为的维权意识才 “愈发强烈” 。究其原因在于，UGC 视频的大量涌现促进了短视频产业的蓬勃发展，而后者极大冲击了传统网络视听行业的市场构成与产业格局。
以哔哩哔哩（以下简称B 站）为例，据《2020 年B站UP主价值研究报告》显示，UGC视频作为B站内容生态的基石，占据平台整体播放量的91%，是B 站获取流量的主要方式之一且为B 站贡献了斐然的商业价值[6]③根据《2020 年B 站UP 主价值研究报告》显示，PUGV 内容（Professional User-Generated Video，即UP 主创作的高质量视频）通过形成社区文化、巩固用户凝聚力以及推进付费用户转变等方式，为B站贡献了巨大的商业价值。。再者，中国网络视听节目服务协会近些年发布的研究报告表明，截至2015年12月，我国商业网络视频市场已形成爱奇艺、合一集团、腾讯视频三足鼎立的局面，三者处于网络视听行业的第一梯队[7]；但在2020—2021 年间，短视频以34.1%的市场规模份额打败综合视频，位居网络视听行业的榜首；抖音和哔哩哔哩等短视频平台的行业地位更是首次超过以 “爱优腾” 为代表的所有综合视频平台，成为商业视频市场的领航者。此外，这些报告还指出，超六成的网络用户因短视频而观看网络视频节目，短视频平台俨然成为网络视频节目的重要宣传渠道[8]。随着UGC 视频的创作群体不断壮大，用户创作频率和UGC 视频数量逐年攀升④中国网络视听节目服务协会发布的《2021中国网络视听发展研究报告》显示，2020年间约有46.1%的短视频用户曾在半年内上传过短视频， “用户生成视频” 成为网络用户重要的表达工具。，创作并分享UGC 视频已经成为公众网络生活的重要组成部分。
然而，这种基于现有作品形成的UGC 视频市场尚无成熟的收益分配模式，因此影视利益团体希望借助其知识产权人的身份来主导新兴衍生市场的利益分配，从而攫取UGC产业创造的巨大商业价值。
明确了UGC 视频背后的产业价值是著作权人主张 “影视二创” 侵权的根本原因后，亟待解决的是上述作品利用行为所产生的利益如何分配的问题，也即著作权人是否有权利控制网络用户以影视作品为素材进行的UGC 视频创作。这就回归到用户创作UGC 视频的合法性认定上。一般而言，未经许可对受著作权法保护的作品进行复制、改编和信息网络传播的行为均构成著作权侵权；但若能够被解释为著作权法规定的合理使用情形，则用户只需表明作者和作品名称，上述作品利用行为即具有合法性。
（二）法教义学上的合法性认定存在困难
用户创作UGC视频的合法性一直存在较大争议。问题的关键在于， “二创行为” 是否（以及在多大程度上）属于实在法规定的合理使用范畴。若答案是明确的，则上述争议也就不复存在；但我国合理使用制度本身即存在相当程度的模糊性，其法律适用又缺乏一致性标准，这导致学术与司法实践领域均对UGC视频的合法性认定存在分歧[9]；加之该使用行为自身的合理性，UGC视频创作一直处于著作权法的灰色地带。
1.我国合理使用制度的立法缺陷
我国第三次《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修订将合理使用制度从 “封闭式” 改为开放式，第二十四条第一款增加了第（十三）项 “法律、行政法规规定的其他情形” 作为兜底条款，确保列举范围之外的作品利用行为也可被认定为合理使用，这为UGC视频创作的合法性认定提供了规范基础。
但与此同时，立法模式的开放也带来了认定标准的复杂和不确定性。既然放开了合理使用的认定范围，就需要对兜底条款进行限定。判断 “其他情形” 是否构成合理使用的限定条件表述为 “不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益” 。但对于什么是作品的 “正常使用” ，以及如何理解与 “不合理损害” 相区别的 “合理损害” ，著作权法与实施条例都未曾明确，学术界的解释也存在分歧[10-11]。更为关键的是，上述一般条款的限定条件并非仅对 “其他情形” 适用，法条中列举出的十二种具体使用情形也需经过该一般条款的检验，才能最终确定是否属于合理使用。因此，一般条款的不确定性影响着整个合理使用制度的适用。即使部分UGC 视频创作属于 “介绍、评论某一作品或说明某一问题” 而为的 “适当引用”[12]⑤12426 版权监测中心在其发布的《2021 中国短视频版权保护白皮书》中指出，影评类二创视频与《著作权法》第二十四条规定的 “适当引用” 情形相契合，因此该利用行为的版权侵权风险低，在要件具备的情况下可被认定为著作权法上的合理使用情形。，审判者也不能直接将其认定为合理使用，UGC视频创作的合法性问题远没有解决。
脱胎于国际条约的一般条款具有与生俱来的模糊性，因此主流观点认为，上述限制条件作为合理使用的司法判定标准过于抽象，其不仅不能为审判者和社会公众提供明晰的指引，相反还会降低合理使用制度的可预见性[13-14]。
2.我国合理使用规则的司法适用分歧
近些年，我国有关合理使用的司法认定呈现复杂化趋势；而长久以来的封闭式立法是造成我国合理使用司法认定标准不一的根本原因。针对封闭式列举在司法实践中应对不足的问题，最高人民法院2011年颁布一则审判指导意见，将美国的 “四要素分析法” 引入我国著作权合理使用的司法判断标准⑥《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。该《意见》指出： “在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”。这一规定为我国法官在具体案件中运用抽象要素判断行为的合法性提供了规范依据；部分法院在审判中也逐渐开始运用 “转换性使用” 和 “四要素分析法” 检验被控侵权人的合理使用抗辩是否成立⑦在国内的谷歌图书馆侵权案中，北京市第一中级人民法院认为，被告片段式呈现原告作品的行为并未实现原告作品的表意功能，且其使用是为了构建相应的检索系统以实现图书信息检索的功能，被告的合理使用抗辩能够成立；参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字1321号民事判决书。在网易公司诉华多公司 “梦幻西游” 游戏直播侵权案中，广东省高级人民法院从美国版权法规定的合理使用四要素入手对华多公司网络游戏直播的行为进行分析，进而判定其不属于合理使用，上诉人华多公司侵犯了网易公司的著作财产权；参见广东省高级人民法院（2018）粤民终字137号民事判决书。。但就司法适用情况而言，四要素分析法和 “转换性使用” 规则的表现并不尽如人意。
以 “转换性使用” 规则的适用为例，有的法院采用 “目的性转换” 标准认定 “转换性使用” ，主张 “未实质性地再现原告作品表意功能” 且 “在较大程度上实现了相应图书信息检索功能”⑧北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字1321号民事判决书。的涉案行为构成转换性使用，借由 “转换性” 来突破封闭式立法的束缚；也有法院对 “转换性使用” 的判断标准含糊其词，认定 “转换性” 只是为了说明涉案行为属于法律规定的 “适当引用”⑨我国《著作权法》第二十四条第二款规定了 “为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品” 的行为属于合理使用。， “转换性使用” 规则沦为法定合理使用情形的注解，其开放性与灵活性依旧被禁锢在穷尽列举之下⑩上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书；山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第94号民事判决书。。更有法院在判决中直接拒绝适用 “转换性使用” 规则，指出它并非我国法律明确规定的权利限制情形，因此在进行四要素分析时无需考察使用行为的 “转换性”1广东省高级人民法院（2018）粤民终字137号民事判决书。。
归根结底，脱胎于判例法的 “合理使用四要素” 本就并不存在清晰的判定标准[15-17]2有实证研究显示，1990 年至2017 年1 月间所有美国法院审判的合理使用案例中，约有60.7%的案例在认定使用行为的 “转换性” 时采用了 “目的性转换” 标准，同时32.7%的案例则主张 “内容性转换” （physical transformation）标准，转换性使用的司法判定标准并不一致；再者，对于判断 “内容” 或 “目的” 上的转换性，美国法院也始终缺乏客观衡量标准。美国法院对于 “潜在市场” 因素的认定，也同样存在分歧；虽然有法院提出了 “传统的、合理的以及可能被开发的市场” 这一抽象判定标准，但 “合理” 和 “有可能开发” 仍语焉不详，美国司法实践在潜在市场的判定上不具有明确规则。有学者指出，潜在市场的划分很大程度上由审判者背后的政策性因素所决定，因而司法裁量不具有一致性。；加之 “转换性使用” 与 “市场影响” 因素在美国司法实践中的不断演进，美国合理使用的判断标准呈现出相当程度的反复性和模糊性[18]31985年，美国联邦最高法院在审理 “Harper&Row” 一案中提出， “市场影响因素在合理使用判定中具有无可置疑的独尊地位” 。在联邦最高法院判决Campbell 案之前，超过一半（59%）的合理使用案件明确引用了Harper&Row案的观点。但在此之后，最高院主张 “全部（四个法定要素）都是需要分析的，应根据版权的目的综合分析以得出结论” ，只有1/4 的法院仍认为因素四是最重要的。近年来，美国合理使用的司法判定标准有向 “市场影响” 回归的趋势。2014 年联邦第七巡回上诉法院在审理 “Kienitz v.Sconnie Nation” 一案时，没有将认定合理使用的重点放在作品是否具有 “转换性” 上，而是侧重于考察被告对原告摄影作品的改编是否会对原作的潜在市场造成影响；联邦第二巡回上诉法院在2018年判决的 “电视眼案” 也着重强调了 “市场因素” 在合理使用认定中的作用，并提出了 “由于会存在许可市场而属于原告的潜在市场” 的市场界定观点。See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451 (1984); Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994);Blanch v.Koons,467 F.3d 244(2nd Cir.2006);Cariou v.Prince,714 F.3d 694(2nd Cir.2013);Kienitz v.Sconnie Nation LLC,766 F.3d 756(7th Cir.2014);White v.West Publ” g Corp.,29 F.Supp.3d 396(S.D.N.Y.2014);Fox News Network,LLC v.TV Eyes,Inc.,15-3885(L),15-3886(XAP)(2d Cir.2018).。我国并非判例法国家，利用抽象因素论证作品利用行为 “合理性” 的审判经验并不深厚；加之美国合理使用制度本就不存在明确的司法认定标准，审判者对 “四要素分析法” 的适用就更易出现参差不齐的现象。除此之外，三步检验法的后两步，由于其规则自身的不确定性（如上节所述）也未能在司法实践中形成清晰指引。综上，不同法院对合理使用判定规则的自由裁量与选择，以及他们在相同规则的解释适用上存在的分歧，导致了我国合理使用司法认定标准的混乱。如此，国内实践也无更好经验解答UGC视频创作的合法性问题。
3.UGC视频创作符合著作权法的基本目的
合理使用是指在技术上可能违反法律规范，但因不违反著作权法基本目的而被豁免的作品使用行为[19]。UGC 视频的独创性特征使其对原作不产生替代效果； “非职业性” 限定下的UGC 创作也大多不具有商业目的。这些特征表明，网络用户在不与著作权人展开经济竞争的前提下参与公共文化创作、促进网络文化繁荣，与著作权法的基本目的相一致。因此，尽管众多影视作品著作权人声称要杜绝影视 “二创” 行为，且这一作品利用方式也不属于著作权法具体列举的合理使用情形，考虑UGC 视频创作的合理性以及我国合理使用认定标准的模糊性，该行为能否被纳入著作权的限制与例外4TRIPs 协定将著作权的 “限制与例外” 规定为 “限于某些特殊的情况，且不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权益” ，这与我国《著作权法》中 “权利的限制” 一章的规定大致相同；此外，欧盟《单一数字市场版权指令》也使用了 “限制与例外” 一词来指代著作权限制制度，因此，本文不再对著作权的 “限制” 与 “例外” 做严格区分，而是将其统一视为著作权限制的内容。有待进一步论证。
4. “劳动财产权” 理论的基本主张
洛克 “劳动财产权” 学说是被用来论证知识产权正当性的主要理论之一。依据洛克财产权理论，在万物共有（in common）的自然状态下，以自身劳动为基础主张财产所有权，是符合自然法要求的财产拨归行为。一个人基于对自己身体的所有权顺理成章地拥有其劳动，自然也就 “无可争议” 地拥有其劳动所 “掺入” （mixed with）[20]的任何东西。所以，从自然权利的角度看待著作权容易推出如下结论：作品是创作者劳动的产物，任何作品利用行为都掺入了作者的 “劳动” ，也就应当受作者支配。
然而回归本源可知，洛克对财产的拨归私有设定了严格限制，上述结论忽视了其在权利限制方面构建的理论基础[21]。考虑UGC 视频创作的合法性判断无法从法教义学层面解决，下文试图从法哲学角度论证UGC 视频创作的正当性，即运用洛克 “劳动财产权” 理论中的但书条款划定应然层面著作权的权利限制范围，进而以此为依据检视UGC 视频创作是否（以及在何种程度上）具有合法性。
三、洛克 “财产权” 视角下UGC 视频创作的正当性
洛克在财产拨归的过程中设置的限制性条件如下：其一，财产拨归私有后 “还留有足够的同样好的东西给其他人所共有” ，这即是说对财产的私有行为不能损害共有利益，不能使得他人的处境变差；其二，禁止浪费，劳动者即使是付出了劳动也不能贪心多占，对个人财产权范围的限制应以其享用能力为度[4]。
（一）限制一： “足够多且同样好” 与 “依赖理论”
1. “足够多且同样好” 原则
作为财产拨归的前提， “留有足够的同样好的东西给其他人所共有” 显然是将公共利益的维护放在重要位置。保证共有领域还存在 “足够的同样好的东西” ，是为了使每个潜在个体都能够与在先劳动者一样，拥有平等的机会以实现资源的拨归私用；唯有这样，共有状态下的私有过程才不需要征求其他共有人同意，因为个人的私有行为并不会让其他所有人的处境变坏。洛克主张，自然状态下的物资完全充盈而使用者数量并不多，一个人尽可能多地占有财产也不会影响其他人未来有可能发生的私有行为；在此限制范围内，不太可能发生财产争议。
2.依赖理论：洛克限制条件一在著作权领域的适用
视线拉回著作权领域。著作权基于作品而产生，作品一经完成作者即享有著作权；从这一角度看，著作权颇符合劳动财产权理论中自然权利的特征（取材于公共领域、无需合意即产生、基于有价值的劳动而享有的权利）。既然如此，依据洛克财产权框架，给予作者著作权也要遵循 “足够多且同样好” 的限制，即不能有损他人平等创造或者平等利用既有文化底蕴（cultural matrix）与科学传承（scientific heritage）的能力[21]。著作权人与公众，或者说在先作者与在后的潜在创作人，二者利用现有知识产品进行创作进而获取著作权的机会应当是平等的。无独有偶，著作权确也存在资源共有的范畴——公有领域。考虑 “知识” 财产的无损性，公有领域的知识存量应当是只增不减的。如此说来，公有领域的存在似乎让著作权永远满足 “足够多且同样好” 的设权前提[22]。至于公有领域之外创作者的原创性贡献，也即通过著作权激励的新知识产品5本文将存在于公有领域的知识产品称为存量知识，而将公有领域之外受著作权法激励的他人创作称为原创知识。，则是社会上原本没有的东西。有观点认为，没有人会因为无法 “分享原来根本不存在的东西” 而有所损失[23]；于是，原创知识不应被纳入共有范畴，将对该作品的任何支配归属于个人也不会引起除作者之外的公众利益受损。
然而，将一个新知识产品的利用全然归属于个人的做法，并不能确保无损于公众[24]。在划定著作权权利与限制的边界时，我们仍需关注原共有领域的资源对公众来说是否还 “同样好” 。此处，需辨析两个概念，即洛克财产权理论中的 “共有领域” 与著作权法上的 “公有领域” 。劳动财产权理论的起点是，自然状态下的万物归全人类共有（be common to all men），因此 “共有领域” （common domain）是指私人财产在拨归后所留存下来的处于共有状态的财产领域，是洛克为阐明财产拨归的合法性所划定的范畴；只有在 “共有领域” 满足 “足够多且同样好” 的设权前提下，私主体才能凭借自身劳动实现财产拨归。与前者不同， “公有领域” （public domain）是实在法上立法者人为划定的公有的知识范畴，其外延是任何不受著作权法保护的知识的集合，既包括思想和不具有独创性的表达，也包括已逾保护期限的著作权作品，而与之对立的概念是受著作权法保护的领域。温迪·戈登（Wendy Gordon）以知识生产的客观规律为基础发展出的 “依赖理论” （reliance argument）[21]重新界定了洛克限制条件一在知识产权领域的适用6戈登提出的 “依赖理论” 适用于整个知识产权领域，本文仅讨论著作权领域的理论适用。。以下运用戈登的依赖理论界定 “共有领域” 的应然范围，明确其与著作权法上的 “公有领域” 有何不同。
依赖理论主张，创造者一旦使人们（现有）的处境发生改变，就不能拒绝向他人提供其在新环境下继续生存所需要的工具。同样在著作权领域，若在先的原创知识改变了人们所处的文化环境，那么原创知识的作者就不能禁止人们为了适应新环境而使用该创作成果[25]7有观点认为，与技术方案相比，作品对在先创作的依赖并不强。因为技术往往是线性发展的，发明者无法忽视已知物理法则而必须在现有技术的基础上进行创造；相反，著作权领域的创作似乎不存在必须以在先表达为基础的情形。但实际上，专利领域也会有另辟蹊径优于技术改进的情况；而对于创作来说，在某些情况下以原作为基础的改进是必须的，例如戏仿和文学解读，等等，知识需要在分析和批评中进步。因此Lemley主张，创作并非人们通常认为的那样，对在先知识成果的依赖性较弱，我们很难判断专利权与著作权二者中哪个领域对在先知识成果的依赖更甚。。根据 “依赖理论” ， “足够多且同样好” 的共有范畴并非是一成不变的，它因新知识对公众的影响程度也即社会公众对他人创作的依赖程度而不断变化。
当原创知识改变了人们所处的社会文化环境时，如果后续创作者的使用仍被限制在公有领域的范围内，那么公众的处境就会变差。因为此时公有领域的存量知识已经贬值(less valuable)，而公众将不得不面对 “不够好” 的共有资源进行创作[21]。此处所谓的 “贬值” ，是指在原创知识造就的新创作环境下，存量知识为公众提供的价值已不足以维持原创知识出现之前公众所拥有的创作、表达能力，潜在创作人与在先作者所面临的知识产品的可用性不再平等。造成 “贬值” 的根本原因在于公众的后续创作深受既有原创表达的影响。一些在先文化符号所带来的扩张性影响迫使公众在交流时必须使用该表达才能完成称心的表意效果，但该文化符号并不属于公有领域的范畴。此时，如果拒绝公众使用原创知识，其后续的创作表达能力就会明显受限。可见，著作权法上规定的公有领域尚不能满足洛克 “足够多且同样好” 的设权前提，符合这一标准的共有领域不仅涵盖公有领域的存量知识，还包含部分对原创知识的利用。
3.UGC创作：公众依赖的作品利用形式
根据洛克财产权理论的第一个设权限制及其认定标准，下文试图运用 “依赖理论” 考察公众是否会对视听、音乐作品的某些使用产生 “依赖” ，从而检视UGC视频创作行为是否能被纳入权利限制范畴。
依赖理论认为，一旦在先创作的原创知识改变了人们所处的文化环境，原创知识的创作者就无权阻止人们为了适应新环境而使用该创作成果。UGC创作形式的出现与流行正暗合了依赖理论描述的发展现象。
（1）新技术环境的出现
早先，观众只能作为被动的接受方欣赏视听、音乐作品，尚不具备以数字内容为素材再行创作的能力。新技术的诞生和普及重塑了网络用户的创作能力。借助数字化存储技术与视频编辑技术，网络用户可以将原本仅供观赏的视听内容随意编排处理，通过对原作镜头、台词以及音乐等基本要素的选取和搭配呈现出具有独创性的表达。对网络用户来说，影视作品已不再是单纯的观赏对象，而是成为公众表达观点、交流思想和参与公共文化创作所必需的素材。近些年，公众对影视二创视频的需求量大增，从影视作品中衍生出的UGC 视频业已成为网络用户喜闻乐见甚至积极投身参与的创作形式812426 版权检测中心主任吴冠勇在 “2021 数字版权保护与发展论坛” 上指出，利用视频指纹识别技术检测到的我国二创短视频的日增量是10万级。。新技术环境的出现造成了社会公众在创作方面对视听、音乐作品的依赖，若此时仍将公众对这些作品的使用局限在欣赏层面，社会公众的表达方式与创作能力就会明显受限。
（2）客观创作规律的重现
从创作形式上讲，UGC 视频创作本质上仍遵循文学艺术创作的 “互文性” 规律9此处 “互文性” 不仅指文学意义上的 “互文” ，也包括其他表现形式如绘画、视频等视觉艺术对后续创作带来的扩散性影响。，是披着视频外衣的 “引用” “改编” 行为。人是符号的动物[26]， “描述是运用符号表达思想和情感的行为”[27]。被切分和单元化的视听素材可以被看作是新形式的 “语言符号” ：无论是一句台词，一段旋律，还是一个视频画面，它们都担负着与文字一样的指称0卡西尔认为， “符号” 的功能或意义在于 “指称” ，因此将符号命名为 “指称者” （designators）。功能（只是比文字的表现力更直观），因而也都能被用来完成思想和情感的表达。在数字与视频处理技术尚未普及之时，这种 “符号” 常年为影视行业所垄断，普通观众既无财力也无技术利用此类视听形式的文化符号实现自我表达。简言之，公众以前未对影视作品产生创作与表达方面的依赖，是由于技术手段的缺失，而非创作规律使然；UGC 视频的创作仍未跳脱出文学艺术领域的创作传统。（3）公众创作环境的改变
UGC 视频创作逐渐发展成网络用户日常的表达方式，这与著作权人长久以来的放任有关。当公众已然对这种创作方式形成依赖时，禁止公众利用某些影视画面、对白或音乐就是在隔绝在先文化符号对公众后续创作产生的影响，迫使公众回到已经贬值的共有资源范围内继续创作。这种给予又收回的做法极大地损害了公众的信赖利益，无法满足 “足够多且同样好” 的设权条件。具体而言，回避现有素材不仅增加了公众的创作成本，更无法实现UGC 视频创作者所追求的描述效果：为免受侵权指控，用户只能自行拍摄、录制类似的音像素材以供创作，这无形中拔高了运用 “视听符号” 的门槛，高昂的创作成本又会反过来抑制公众的创作活动；即使用户能够自制素材，其品质也远差于现有的影视资源，利用自制素材很难完成UGC 创作者希望呈现的表达。作为一种独特的创作形式，UGC 视频为公众带来的创作感受与认知体验是文字、绘画或其他艺术形式所不可替代的；对公众来说，这种新颖、低廉又便捷的创作模式，其背后所蕴含的自由且多元的表达利益不能够被轻易抹杀。
本文认为，在著作权领域考察 “足够多且同样好” 的设权限制要以尊重创作的客观规律、保障公众后续创作的信赖利益为前提。禁止以在先作品为基础的UGC 视频创作将会剥夺公众已经掌握的新型创作方式，显著危害后续创作者们的信赖利益，进而影响其准确描述世界和自由、平等表达的能力。因此，为了满足洛克财产权限制中的 “足够多且同样好” 这一条件，该作品利用行为应摆脱著作权人的支配而被纳入权利限制范畴。
（二）限制二： “禁止浪费” 原则与市场失灵
1. “禁止浪费” 原则
洛克的财产权理论主张，自然法在授予私人财产权的同时也一并给予其限制，那就是个人所占财产以供其生存享有而不至于浪费为度，简称 “禁止浪费” 原则。洛克以食物腐坏为例最直接地提出他的禁止浪费条件，而这种特定形式的损失明确展现了禁止浪费的意义。与食物不同的是，知识不会腐坏，即使在社会背景的变迁之下其价值有可能贬损。因此有观点认为，在知识产权制度中鲜少有禁止浪费原则的体现，因为知识本身不会被浪费[22]。
但不腐坏并不意味着没有浪费。洛克通过土地私有的例子说明，如果占有人不能有效利用其占有的土地甚至任其荒芜，该土地就应当回归共有状态。与食物腐烂消亡的宿命不同，土地可能会荒芜但绝不致消失，这与知识在某种程度上具有相似性。因此，洛克此处的 “浪费” 并非等同于 “食物腐坏” 指向一种物理意义上的灭失，其本质是在描述资源本可以发挥出更大效益但却始终处于被闲置或利用不效率的状态。 “谁能在一件东西败坏之前尽可能多地利用它以供生活所需，谁就可以凭借自身劳动在该限度内确立对该物的财产权。”[20]认定知识不会被浪费的观点囿于洛克对 “财物败坏” 的表面描述，却忽视了洛克财产权语境下 “浪费” 的真实含义。
洛克认为拨归私有是实现财产利用的最好方式；但当个人利用发生懈怠时，浪费已拨归的财产其实是在糟蹋共有的财物，这些财产本可为其他人所用进而使社会整体福利得到提升，因此出于对共同积累的考虑应当将其重新收归共有[4]。洛克对浪费行为的绝对禁止为的是使资源得到合理配置，防止因财产过度拨归所导致的社会总体利益的减损1洛克认为， “一个人基于他的劳动把土地拨归私有，并不减少而是增加了人类的共同积累。”。由 “禁止浪费” 条件可知，当知识产品的某些用途既不能被创作者有效利用，又不能被创作人以外的公众接触和使用时，知识产品在这些方面的闲置就是一种浪费[28]2有观点认为，知识产权领域永远不可能满足禁止浪费的要求；它有别于有体物的公共产品属性使得每个人都可以同时使用并从知识对象中获益，因此对知识对象收费的行为一定会造成浪费。这里其实是在探讨知识产权拨归的正当性。洛克主张财产的使用一定要以拨归为前提，但并未对此展开论述。。
正常情况下，市场是最不浪费的资源配置方式，通过市场调节知识产品的利用能够实现资源的最优化配置。但知识产权市场中也并非没有洛克式的 “浪费” 。在市场失灵的情况下，由于交易成本过高、正外部利益无法内化等种种原因，创作人与潜在使用人无法自行达成合意；此时若依靠市场来调整知识产品的分配，势必会阻碍资源流向更有价值的主体和利用途径，造成知识产品的闲置或配置不效率[19]。市场环境下那些原本可以发生但最终未能实现的有效率的资源转移，即是洛克财产权语境下的 “浪费” 。根据洛克的 “禁止浪费” 条件，当某财产置于劳动者支配下会造成浪费时，应该剥夺该劳动者的控制权而将其置于共有领域。为了缓解可能出现的知识浪费，我们要考虑在市场失灵条件下以制度代替市场来完成资源的有效配置。具体到著作权领域，就是限制作者对某些作品利用行为的控制。
2.市场失灵：洛克限制条件二在著作权领域的适用
（1）交易成本过高引起的市场失灵
用户利用网络视听素材进行UGC 视频创作的行为符合交易成本过高引起市场失灵的情况。首先，许多UGC 视频的创作者们不以此营利，因此其获取权利人许可的意愿并不强烈；即使是以营利为目的创作UGC 视频，大部分业余创作者的收益仍与获取许可所需成本相去甚远。其次，与个人使用类似，UGC 视频的创作群体较为分散，著作权人行使权利的成本很可能高于预期利益。最为关键的是，国内尚未搭建起有效的UGC 视频著作权交易平台，这意味着原视听、音乐作品的著作权人与UGC 视频的创作者们没有现成的市场渠道可以依赖，因而该交易行为的现实化本身就存在困难。在这一背景下，使用者渐渐养成不付费的使用习惯；而在相当长的时间里著作权人也并未对创作UGC视频的作品利用行为提出侵权指控。
但交易成本过高引发的市场失灵并不总会导致洛克式 “浪费” ，因为一些高效低廉的市场授权机制的建立能够治愈上述市场失灵情形。考虑到市场今后有可能出现UGC 著作权许可机制，交易成本导致的市场失灵并不能很好地解释UGC 视频创作的合法性。借助成熟的短视频著作权交易平台，著作权人可以降低授权公众进行UGC 创作的许可成本，并进而开发出原作品的UGC 衍生市场；当交易成本过高导致的市场失灵被治愈时，著作权人对新兴衍生市场的控制并不违反洛克的 “禁止浪费” 原则。
（2）UGC视频创作的正外部性判断
在市场机制正常运作的前提下，被许可人的支付意愿可衡量作品使用的社会价值；作品通常会流向更有价值的人手中，当被许可人的支付意愿小于著作权人的报价时，知识产品的使用不发生转移，因为将作品的使用利益转移给被许可人并不会导致整个社会福利的提升。但如果被许可人的作品利用行为具有正外部性，此时私人支付意愿就会低于该行为实际产生的社会价值，因为具有外部性的使用行为，其社会价值等于私人价值（即支付意愿）与外部利益之和[29]。
因此，即使克服了交易成本过高的阻碍，私人市场的定价机制也会抑制部分有价值的资源转移，这是由于利益的外部化造就了个人支付意愿的不足，此时仅依靠市场无法实现知识产品的有效配置，即出现由正外部性引发的市场失灵。在UGC 视频的创作上，潜在使用者希望利用在先作品来创作具有社会价值的新作品，但其基于UCG 视频创作而获取许可的意愿，通常无法通过市场交易来达成，强制使用者履行著作权义务将会扼制网络用户的创作动力，进而可能导致社会整体福利的减损。UGC 视频创作极大地促进了符号民主与表达自由，该创作行为本身即具有相当程度的外部价值。再者，考虑用户生成内容的 “非职业性” 特征，除去一些显著获利的使用，大部分创作者们无法将该创作行为产生的社会效益内化，UGC视频创作的私人价值较为有限。构思、制作一个UGC 视频本来就需要耗费创作者的时间、精力甚至（因购买剪辑设备所花费的）财力，如果再强制其为自己纯粹的创作欲买单，UGC 视频创作者的支付意愿将被进一步压缩，这一富有社会价值的创作方式也将被迫终止。从社会整体利益来看，UGC 视频创作行为的消减不仅使著作权人无利可图，而且会阻碍新技术带来的社会福利提升。
综上，即使克服了交易成本阻碍，由于该作品使用行为存在正外部性，著作权人控制下的UGC 创作衍生市场仍会面临市场失灵问题；而显著的正外部性以及较低的私人利益又会加剧既有作品UGC 用途的闲置或利用不效率。为满足洛克财产权限制中的 “禁止浪费” 条件，符合上述情形的UGC 视频创作应当属于著作权的限制与例外范畴。
四、UGC 视频创作纳入著作权合理使用的解释路径
正如洛克在《论财产》一文中所言， “以这种方式赋予我们财产权的自然法，同样也限制着财产权。”[20]权利与限制是一体的，授予财产的原因同样是对财产权予以限制的理由。前述限制条件本质上都是在强调公共利益的保护和推进，这与实在法判定作品利用行为的合法性时所考察的方面截然不同。我国著作权最新立法以 “不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益” 作为判断合理使用的一般规则；司法实践也往往更注重著作权人市场经济利益是否受损的问题。传统观点在证明知识产权的正当性时并未关注洛克有关财产权限制的论述，因此在进行作品利用行为的合法性判定时，逐渐形成了这种偏重著作权人利益、忽视公共利益判定权重的底层逻辑。
洛克有关财产权限制的论述启示我们，合理使用规则的法律适用要结合社会公共利益的考量。无独有偶，马克斯·普朗克创新与竞争研究所发起的《平衡解释著作权法的 “三步检验法” 宣言》，在倡导三步检验法规则解释时同样强调了公共利益的重要性[30]3《平衡解释著作权法的 “三步检验法” 宣言》第六条规定： “在解释三步检验法时，应尊重第三方的合法利益，包括：从人权和基本自由衍生的利益；在竞争方面的利益，尤其是在二级市场上的竞争利益；以及其他公共利益，尤其是在科学进步和文化、社会或经济发展方面的利益。”。本文主张对UGC 视频创作的合法性认定持宽容态度，下文将结合国际著作权公约对 “三步检验法” 的解释经验及以上论述对我国著作权合理使用的一般规则进行解释。
（一）我国合理使用一般条款的解释路径
1. “不影响作品的正常使用”
首先明确，不是所有对作品的使用行为都属于 “正常使用” ，否则 “正常” 一词将失去其规范意义。根据WTO 裁决的 “欧共体诉美国著作权法违反TRIPs协定” 一案，作品的 “正常使用” 既包括目前已经产生巨大或有形（tangible）利润的使用行为，也包括一些可能具有可观经济或实际重要性的使用行为[31]；前者（即现有市场）的划定一般不存在问题，有关 “正常使用” 的不确定性主要集中在后者，即 “可能具有重要性的使用行为” 的界定上。
从 “禁止浪费” 原则出发，考虑市场失灵所引发的社会效益损失，可能重要的 “正常使用” 不应包括某些政府认为非常可取但市场供应不足（under-serving）的作品利用行为，也即在市场调节下会出现市场失灵的使用行为[32]。再者，交易成本过高导致的市场失灵存在自愈的可能，若未来能够搭建起有效的市场交易机制，则此时的市场失灵以及由此产生的社会效益损失就不会一直存在。在不构成洛克式浪费（即始终存在的社会效益损失）的前提下，该利用行为仍有可能属于作品的 “正常使用” 。相反，正外部性导致的市场失灵通常难以治愈，当作品的使用能够产生瞩目的社会价值时，或当具有正外部性的利用行为其私人获利相当有限时，考虑市场自身无法内化的正外部性以及由此引发的社会整体福利的浪费，此类作品利用行为不属于 “正常使用” 。
其次，解释何谓 “影响” 。 “不得影响该作品的正常使用” 这一表述源自《伯尔尼公约》和TRIPs 协定对权利限制与例外的规定，原文译为 “不得与该作品的正常使用相冲突”4TRIPs Agreement(1971) Art.13,and Berne Convention(1971)Art.11bis(1)(iii)and 11(1)(ii).。因此，使用行为的 “影响” 除非上升到与正常使用 “相冲突” （conflict）的地步，否则仍属于权利限制范畴。WTO 专家组认为，所谓与正常使用相冲的行为，是指以权利人正常（normally）5值得注意的是，此处的 “正常” 并非意味着某一特定市场环境下著作权人的 “正常报酬” ，否则著作权人的权利行使范围将被冻结在某个特定历史时期；它还涵盖部分以新技术为依托的作品利用行为，其本质上还是以著作权人通常采用的方式来汲取经济利益。从作品中汲取经济利益的方式与其展开经济竞争，并因此剥夺著作权人重大或有形商业利益的使用[31]；考虑上述条件，即使该作品利用行为涉及作品的正常使用，只要使用者不与著作权人 “展开经济竞争且存在显著获利” ，该使用所造成的 “影响” 就不会上升到 “冲突” 的程度。
简言之，具有相当正外部性的使用行为不属于 “正常使用” ；同时，未显著获利的使用不会 “影响” 作品的正常使用。
2. “不合理” 地损害著作权人的合法权益
WTO 裁决报告显示，如果一项（著作权）例外导致或有可能导致著作权人的收入遭受不合理损失，此时该例外行为就不合理地损害了著作权人的合法利益（unreasonably prejudice the legitimate interests）；依据《伯尔尼公约指南》对复制权限制的解释，该报告认为在此情况下应通过法定许可、强制许可等制度对著作权人遭受的不合理损害进行补偿[33]。在三步检验法中，如果说前两步旨在确定著作权的合理使用范围，那么第三步更像是为了酌情维护著作权人而设的法定补偿机制的判定要件。因此有学者提出， “不得不合理地损害著作权人的合法权益” 不能作为判定合理使用的完全独立要件；但其可作为一种辅助性的判断方法对前两步合理使用规则的判定结果进行微调[34]。
基于上述原因，本文在此不再对 “不合理” 损害的判定标准作全面探讨。但结合洛克 “足够多且同样好” 的财产限制条件，当公众的日常创作、交流行为强烈有赖于对他人在先表达的使用时，出于维护公众现有创作能力与表达自由的目的，应当将此类作品利用行为置于公有领域。因此，即使豁免该使用会造成著作权人合法权益的损害，该损害也不属于 “不合理” 范畴。
（二）UGC视频创作的合理使用分析
《著作权法》第二十四条第一款第（十三）项规定了 “法律、行政法规规定的其他情形” 能够被认定为合理使用，这为UGC 视频创作的合理使用认定奠定了规范基础。
考虑UGC 视频所带来的促进表达自由与符号民主的社会价值，其具有一定程度的正外部性；而基于用户生成模式的 “非职业性” 特征，大部分UGC 视频创作者的私人获利相当有限，此时该作品利用行为不属于对原作的 “正常使用” 。但对于一些获利较为显著的UGC 视频创作，其正外部利益能够被有效内化，该使用属于对原作的 “正常使用” 。在涉及原作正常使用的情况下，该作品利用行为的使用者与著作权人通过展开经济竞争获取显著利润，此种情形会 “影响” 到作品的正常使用” 。因此，显著获利的UGC 视频创作不属于我国著作权法规定的合理使用情形。
再者，UGC 视频逐渐发展成网络用户日常的沟通表达方式。当公众已然对这种创作方式形成依赖时，禁止其进行UGC 视频创作将有损公众的信赖利益、危及公众后续的创作能力与表达自由。尽管UGC 视频的产业价值不容小觑，社会公众的信赖利益与创作自由更不可牺牲。即使将作品的UGC 用途置于公有领域会损害著作权人的合法权益，但考虑该作品利用行为对公共利益的贡献，权利人此时遭受的损害不属于 “不合理” 范畴。由此可知，无营利目的或私人获利相当有限的UGC 视频创作行为，既不会 “影响” 原作品的正常使用，又不会对原作著作权人的合法权益造成 “不合理” 损害。
综上所述，以他人在先作品为素材进行的未显著获利的UGC 视频创作属于我国《著作权法》规定的合理使用情形。至于显著获利的UGC 创作者，其作品利用行为应获得著作权人授权且支付相应报酬，否则将构成侵权；UGC 分享平台作为UGC 视频的运营者和主要获利方，有能力也有义务促进著作权人与UGC创作者之间的平等交流与协商[35]，可通过引入在先许可模式从整体上打破著作权交易成本的壁垒，在给予著作权人一定经济补偿的同时，维护社会公众的创作活力[36]。
五、结语
目前，抖音与爱奇艺已官宣达成开创性合作，双方将围绕长视频内容的UGC 视频创作探索新的利益分配机制，但在具体合作模式上，爱奇艺与抖音在各自的《声明》中并未透露相关内容，部分行业专家也对UGC 视频平台与传统视频平台的长期著作权合作关系持观望态度[37]。UGC 视频的创作与分享过程一般会涉及多项著作权，而传统视频平台有时并非著作权人，与其合作并不能保证UGC 创作者获得所有与创作有关的许可授权；另一方面，UGC 视频创作一般以多个著作权方的视听作品为素材，所以个别长短视频平台的合作无法真正实现公众的UGC 视频创作自由。因此本文认为，对UGC 视频创作行为的规制并不适合一刀切的 “先授权后使用” 模式，明确不同类型UGC 视频创作的法律定性是对其进行著作权规制的核心要义。
洛克财产权框架下的两个限制条件为我们审视UGC 视频创作的合法性提供了理论基础。在著作权领域，运用依赖理论和有关市场失灵的经济分析分别对洛克限制条件 “足够多且同样好” 与 “禁止浪费” 进行阐释，可知判断作品利用行为是否构成合理使用的实质要件：一是该行为是否会有损社会公众的信赖利益与创作自由；二是使用行为产生的正外部利益是否难以忽视。UGC 视频创作行为具有法哲学上的正当性，结合上述实质要件对我国实在法中的合理使用一般条款进行解释，可将（除显著获利以外的）大部分UGC 视频创作纳入现行著作权法规定的合理使用范畴。而对于显著获利的UGC 创作者，则可借助UGC分享平台与著作权人展开平等协商，以期探索出能为三方所接受的利益分配机制。基于对表达自由、符号民主以及社会福利最大化的深切期盼，应当对UGC视频的合法性认定持宽容态度。
