试论股东代表诉讼中的原告诉讼资格
股东代表诉讼作为实现股东民事权利的重要手段，指的是当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权益时，具备法定资格的股东可代表公司且为公司的利益而依据法定程序向侵权人提起的诉讼。该制度作为现代公司法的一项重要内容,在保护中小股东权益和公司合法权益等方面发挥着重要作用。一、新《公司法》有关股东代表诉讼原告资格的规定
在股东代表诉讼制度出台以前，由于诉讼机制的不足，因高管违规导致权益受损的中小股东，很难通过法律途径保护自己以及公司的合法权益。以2003年发生在深圳的“三九医药案”为例：2003年4月，上海投资者邵某向深圳市福田区人民法院递交诉状，将三九医药董事长赵新先列为被告，请求法院判定被告向三九医药承担2万元的赔偿。然而，这个备受瞩目的“国内首例股东代表诉讼案”最终“胎死腹中”。 因为我国当时的公司法中还未规定股东代表诉讼制度，法院遂以没有法律依据为由，通知投资者邵某的代理人不予立案。
2006年1月1日，新修订的《公司法》正式施行，标志着股东代表诉讼在我国首次有法可依。根据新法第一百五十二条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而有权的公司机关在知情的情况下又怠于维护公司权益时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。那么，根据新法中原告诉讼资格的有关规定，上述案例中的邵某能否作为适格的原告了呢？答案是否定的。三九医药在其公布的2002年年报中显示,持股比例在1%以上的股东只有两个(三九药业有限公司持62.72%,三九企业集团持10.19%),股权的72.91%集中在大股东和二股东手中。显然，如果起诉者是单个股东的话，除了大股东三九药业有限公司和二股东三九企业集团外,就没有其他股东符合原告资格了。进一步而言，哪怕是邵某和其他能联合的小股东联合起来，也很难能达到新法所规定的“合计持有公司百分之一以上股份”的诉讼资格的要求。因为在我国，国家股和法人股比例很高,流通股只占很小比例,且发行在外的流通股持股状况又相当分散,如果少数股股东拥有的股份总数达到此标准,这些股东其实可称为大股东；反之,真正的散股股东要达到此标准,则需成百上千地联合起来,这实际上几无可能。在此情形下,对代表诉讼的原告股东规定一个硬性的持股比例要求,极易将真正的中小股东排除在代表诉讼之外,使代表诉讼的意旨大为减损。
二、有关持股期间和股份数的探讨
新法对股东代表诉讼的原告诉讼资格作此规定，可能本意有三：一是考虑到起诉股东的代表性，二是防止恶意的滥用股东代表诉讼，三是避免有限的司法资源的浪费。确实，我们也看到，哪怕在股东代表诉讼制度发达的美、日等国家，也存在诸如对公司经营状况不满的小股东认为自己的权利被正常的经营活动所侵犯而随意诉讼等令人担忧的现象，因而这些国家的立法一般都对起诉股东的资格从持股期限上或者持股比例上进行限制。在这里我们选择美国、日本和我国台湾地区的一些做法,来进行该制度设计上的比较与分析。
1．持股期间的限制
美国很多州采取“同时拥有股份”原则。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司股票。美国还有一些州采取“当时股份拥有”规则，即要求原告股东在其起诉的不当行为发生时就具有股东身份，或者他通过法律的作用而从这样的股东手中取得股份，如《模范公司法》修订版（RMBCA §7.40(a)）、联邦民事程序规划（F.R.C.P. Rule 23.1）等都作如此规定。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制方法。《日本商法》第二六七条第一款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东；台湾地区公司法第二百一十四条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
同时拥有股份原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后,再故意买入股票、以诉讼牟利的投机行为。但是这一原则的弊端在于：对股东持股期限的限制处于一个非确定状态，对当事人的举证能力和法官的判断素质要求都较高。在我国目前司法资源欠缺、上市公司中小股股权分散、流通股股份换手率高的情况下，这一原则似乎过于苛刻。日本和我国台湾地区采用固定期限限制的方法，目的是为了防止股东代表诉讼的滥用，但由于该条款并不要求原告在其所诉的不当行为发生时具有股东身份，因此难以避免有人在获悉公司遭受侵害后，为提起代表诉讼而购买该公司的股份，对于该规定的实际效果许多学者都有疑问。
结合我国实际，我认为比较可行的方法是借鉴美国“当时股份拥有”规则，将股东限定为错误行为发生当时即持有股份的股东。“当时股份拥有”规则要求原告在不当侵害行为发生时拥有股东身份，是因为该股东因公司受害而间接受害，因此有权提起诉讼，这样一方面可以防止个别居心不良之人获知不当侵害行为后通过购买股份成为股东而提起投机诉讼；另一方面，具备资格的股东在不当行为发生后无须等待即可提起代表诉讼，使公司所受侵害及时获得救济，从而充分发挥代表诉讼维护公司及中小股东利益的作用。在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。
2.股份数的限制
美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但与此同时，两国的立法也加重对原告的诉讼费用和责任，从而在客观上抑制滥用的可能。台湾地区考虑到固定持股期限的采用可能滋生投机诉讼，因此希望通过对持股比例的限制来减少投机诉讼的发生。根据台湾地区公司法第二百一十四条的规定，提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。
我国新《公司法》对股份有限公司起诉股东的持股比例也作了规定，即必须是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。显然,这一规定是借鉴了大陆法系国家的规定。笔者认为，对代表诉讼的原告股东规定一个硬性的持股比例要求，很有可能会在公司股东之间出现实质上的不公平。如前所述，我国目前的股份公司尤其是上市公司的股本差异较大,国家股和法人股比例很高,流通股只占很小比例,对于分散持股的流通股股东,要凑够1 %的股份,其困难可想而知。因而这样的规定对于保护中小股东的权利并无实质性的意义。而且,考察国外的情况,已规定持股最低比例者也在酝酿在今后公司法的修改中取消这种规定。
实际上，设立股东代表诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起代表诉讼；对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用代表诉讼破坏公司利益的目的，反而可能把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东代表诉讼的目的。仔细比较一下，在股东股份数的规定上，笔者还是比较倾向于美国和日本不对股东的最少持股数作出限制的做法。
不过，美日的作法也并非完全适合我国的实际情况。首先我们不能否认，在上市公司股权较为分散的情况下,自然人很难达到1%以上持股比例的要求，因而对原告股东资格还是规定不受持股比例的限制更为可行；但是，是否任何一个中小股东都可以单独提起诉讼呢？在这里就涉及到股东代表诉讼的诉权究竟应该是少数股东权还是单独股东权的问题。
首先，我们知道，诉讼救济并非万能，少数股东不参与经营，要获得充分的诉讼证据并不容易，多数股东利用自己的信息优势推翻原告的诉讼证据易如反掌。因此，少数股东目前尚不能将纠正资本多数决滥用的唯一希望寄托在诉讼救济上，更何况势单力薄的单个股东？另外，在原告股东的资格问题上,人民法院在审理案件时还应当强调股东的"代表性"和"代位性"。代表性是指提起诉讼的股东，必须能够公正、充分地代表其他股东的利益。代位性是指当公司怠于向损害公司利益的侵权责任人追究责任时,符合条件的股东可以"代替"公司,起诉侵权责任人。由此可以看出,股东代表诉讼的诉讼请求必须是公司(即全体股东)受损的全部；同时,一旦胜诉,其胜诉的法律后果不是由个人分享,而是归属公司。依照股东代表诉讼制度的原理和民事诉讼法"一事不再理"的规定,代表诉讼的效力及于公司及其他未提起诉讼的股东,原告股东一旦起诉,公司和其他股东不得就同一标的再提起诉讼。若单个股东基于自己的股权比例和诉讼能力,在所提起的诉讼中未争取公司损失的完全恢复,则必然阻却公司或其他股东的权利请求,造成众股东权利行使和取得的障碍。再者，我国上市公司虽然股权分散，但是要达到“少数股东权”并非难事。因为在上市公司整体利益受损的时候，间接受损的中小股东众多，结合我国具体情况，我认为可以规定至少有10个以上的股东才可以提起代表诉讼，这样不但使诉讼具有一定的代表性和代位性，而且在举证方面、诉讼费用的负担、诉讼担保的负担等方面更有优势，同时可以较好地防止某些恶意中小股东的滥诉。在已开始的代表诉讼中,应该规定公司及符合条件的其他股东均可申请参加诉讼,由法院对其诉讼请求合并审理,且法院就此所作的判决具有既判力,公司及其他股东均不得就同一事项再行提起诉讼。这样,既避免了重复诉讼,也减轻了法院的负担。
三、结语
综上分析，我认为在持股期间上，可以借鉴美国的“当时拥有股份”原则；股份数上，仅对提起诉讼的人数做出限制，规定10个以上股东的“少数股东权”。 当然，在对持股比例不作要求的前提下，“少数股东权”仍然会存在股东滥诉的危险，对此完全可以通过持股时间限制、前置程序的安排、担保费用的设定、败诉后果的承担等措施有效阻遏滥诉行为，在此不作重点阐述。