标准必要专利许可商业惯例的司法意涵与功能实现

马乐，孔晓婷

（华东政法大学,上海 200042）

一、问题的提出

标准必要专利（Standard Essential Patents, SEP）是实施标准所必须使用的专利。一般而言，在SEP权利人向标准化组织披露其所拥有的为实施某项标准所必要的专利后，其有义务向任何有意实施该项标准的潜在被许可人作出符合 “公平、合理、无歧视” （Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, 简称FRAND）条件的许可。然而，在双方就许可条件进行谈判时，对于何为FRAND 许可（条件）往往无法达成一致意见。FRAND 认定此为SEP 许可双方纠纷的核心。法院在处理SEP 许可纠纷时无不需要对双方在谈判时是否依FRAND行事作出判定。在法院据以认定是否符合FRAND 的标准中，与该领域商业惯例的一致性是其中之一。美国、德国、英国、中国的法院以及欧盟法院在SEP许可纠纷中对FRAND 进行认定时都曾参考该领域的商业惯例①美国 “微软诉摩托罗拉” 案（2013）、欧盟 “华为诉中兴” 案（2015）、德国 “先锋诉宏基” 案（2016）、 “圣劳伦斯诉沃达丰” 案（2016）、 “西斯福诉海尔” 案（2020）、英国 “UP诉华为” 案（2020）、中国 “华为诉IDC” 案（2013）、 “高通诉魅族” 案（2017）、 “华为诉三星” 案（2018）、 “西电捷通诉索尼” 案（2018）、 “华为诉康文森” 案（2019）、 “OPPO诉夏普” 案（2021）等，相关分析下文详述。。

然而，在司法实践中，各国法院在未对SEP 许可商业惯例的意涵作出明确阐释的情况下便将其运用于FRAND 的认定。这样的司法方法存在缺陷，不利于实现裁判规则的确定性和结果的可预见性。一方面，SEP 领域的商业惯例并非正式法源，其司法运用的正当性并非不言自明。另一方面，SEP 许可商业惯例的内涵与外延尚未有定论，在未作界定的情况下就作为FRAND 认定的参考因素甚至依据易产生争议。SEP 许可的商业惯例本应起到指导以及规范许可双方谈判从而促进SEP 许可市场健康发展的功能。这也符合FRAND许可的本意。但是，由于其意涵未定，SEP 许可商业惯例远未实现像其他领域已经较为成熟商业惯例的功能②例如在国际贸易领域被广为接受的《国际贸易术语解释通则（Incoterms）》为创造便捷、有序的国际贸易环境发挥了巨大作用。。也正因此，近年来，SEP许可市场利害关系方所在区域以及SEP 许可纠纷解决的主要司法管辖区法院、政府及其他相关组织或机构开始就SEP许可谈判进行规则化，其中一项最重要的尝试就是SEP许可商业惯例的总结和固化。

2019年6月， “欧洲标准化委员会与欧洲电工标准化委员会会议（CEN/CENELEC Workshop）” 发布《5G和物联网（包括工业互联网）标准必要专利许可的原则与指南》（以下简称《5G 指南》），旨在为SEP 许可谈判提供指导和信息[1]6。韩国特许厅于2021年11月发布《韩国标准必要专利指南2.0》（以下简称《韩国指南》），虽未直接涉及SEP许可谈判，但其提供的一些信息和策略不失为相关商业惯例的总结[2]30-37。美国专利商标局（USPTO）、美国国家标准与技术研究院（NIST）和美国司法部反垄断局（DOJ）三部门继2013 年起至2021年底，共发布三版《关于自愿遵守FRAND承诺的标准必要专利许可谈判和救济措施的政策声明草案》（以下简称《美国草案》），着重就如何进行SEP许可诚信谈判给出指南。英国知识产权局（UKIPO）于2021年12月7日发布《标准必要专利与创新：征求意见》（以下简称《征求意见》），并在2022年8月5日公布了征集意见的结果（以下简称《答复报告》）[3]。根据《答复报告》，在有关SEP的众多问题上，异议大于共识。这也从另一个侧面证明，商业惯例作为一种 “公认” 的商业做法在SEP 领域并非不言自明。欧盟早在2017 年就公布了关于SEP的欧盟方案（以下简称《欧盟方案》），提出包括提升透明度、确定F/RAND条件的一般原则、打造具有可预见性的法律实施环境以及开放资源等建议。2020 年底，欧盟委员会在其公布的《知识产权行动计划》（以下简称《行动计划》）中再次强调，有必要确立一个更加清晰及可预见的框架来促进诚信谈判，而不是寻求诉讼[4]。2022 年2 月14 日，欧盟委员会发布《知识产权——标准必要专利的新框架》（以下简称《新框架》），就标准必要专利向全球利益相关者征集意见，共收集157条反馈意见。同样，意见的差异性远大于趋同性。2022年7月，日本专利局发布修订后的《标准必要专利许可谈判指南》（以下简称《日本指南》），对SEP许可谈判作出详细指引。北京市高级人民法院于2017 年发布《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《判定指南》），广东省高级人民法院于2018年发布《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称《工作指引》），在这些司法文件中涉及SEP许可商业惯例的司法运用。上述指南类文件体现了政府或法院的导向性建议，其中可以总结出一些共识，如诚信谈判的具体表现。相反，意见征询类文件则揭示了更多的分歧而非共识，特别是SEP权利人与标准实施者对同一问题的回应往往大相径庭。这至少说明，SEP 许可领域的商业惯例并非不言自明，在引入司法实践时需要进行意涵和内容的确定性解释，否则不仅无法发挥其辅助裁判的功能，反而会产生更大的争议。

二、标准必要专利许可商业惯例的司法功能

（一）标准必要专利许可商业惯例的应然功能

1. 运用具体的商业惯例解释抽象的FRAND

虽然FRAND 原则被标准化组织广泛采纳，但几乎没有标准化组织对FRAND许可条件的含义予以明确[5]35。标准化组织虽然普遍认同 “公平、合理、无歧视” 的专利许可政策，但却普遍没有给出该原则的明确含义[6]。《欧盟方案》就曾指出，对于什么是FRAND，没有一个放之四海而皆准的解释。为此，欧盟鼓励利益相关方展开行业讨论，以期构建出一套通用的许可惯例[7]6。无可否认，FRAND 认定是SEP 许可中的核心问题，但同时，FRAND 本身又是一个抽象而不确定的概念。如何判断SEP 许可双方的行为符合FRAND条件是法院解决SEP许可纠纷不可回避的问题，也是最棘手的问题。

如果把FRAND 看作SEP 许可市场公认的准则，那么商业惯例则是SEP 许可双方长期实践所孕育的产物，体现较强的实践理性。以具体的商业惯例解释抽象的FRAND，能够增强FRAND 在个案裁判中的适应性与说服力。一方面，如果裁判者经过对特定行业的考察，发现某种做法在行业实践中经常被用到，或者某种行为模式被运用的频率较高，则此种做法或行为模式可能被认定为商业惯例。因此，商业惯例作为一种客观存在，它不仅可以被感知，而且能够与涉案行为进行对比，从而能够认定涉案行为是否符合商业惯例。另一方面，相较于国家法律所要求的一般性、抽象性和稳定性，商业惯例具有具体性、技术性和灵活性等特征[8]。SEP许可商业惯例的这种特质能够用以判别FRAND 许可要求是否得到遵循，从而强化判决的合理性。

2. 运用客观的商业惯例评判当事人的主观意愿

在SEP许可纠纷的司法裁判中，当事人就许可主观意愿（willingness）的认定至关重要。SEP 许可谈判中主观意愿甚至过错的认定一直是司法实践中的难点。以客观的商业惯例评判各方当事人的主观意愿，是对许可意愿乃至过错判断的一种理性标准的运用，这也符合各司法管辖区的主流做法。对于谈判当事人 “诚实信用” 的主观状态，各个国家或地区倾向于根据客观要素予以认定。为此，一些国家制定了具体的SEP 许可谈判框架。例如《日本指南》将FRAND 许可谈判分为五个步骤，并对每个步骤都给出了详尽的指导③五步骤：步骤一，SEP权利人发出许可谈判的提议；步骤二，标准实施者表达获得许可的意愿；步骤三，SEP权利人发出具体的FRAND 许可要约；步骤四，标准实施者提出具体的FRAND 反要约；步骤五，SEP 权利人拒绝反要约／通过法院或ADR解决争议。。值得注意的是，《日本指南》还列举了SEP 许可双方 “可能被视为恶意的情形” 。如果谈判双方的行为落入 “恶意” 的范畴，则可能构成对FRAND 义务的违反，而无需过度考量当事人的主观意愿[9]19。无独有偶，有中国法官曾总结了SEP许可纠纷中可以认定存在明显过错的八种情形，而这八种情形可以看作是对SEP领域商业惯例的梳理和归纳[10]。

广东高院在《工作指引》中通过梳理总结实践中大量SEP 谈判案例以及在SEP 谈判中形成的商业惯例，归纳了SEP 权利人违反FRAND 声明的六种具体表现，以及标准实施者存在明显过错的七种具体表现[5]309。《工作指引》还指出，按照商业惯例评判各方主观过错时，应考虑当事人之间谈判的整体过程，各方当事人谈判的时间、方式和内容，谈判中断或陷入僵局的原因以及其他情节。简言之，SEP 许可当事人应当积极主动地参与谈判，通过具体行动展示出谈判的诚意；如果当事人消极被动、拖延谈判，则通常会被认定为具有过错[11]。

3. 运用公认的商业惯例确定复杂的FRAND 许可费率

FRAND 许可内容的不明确会将确定合理非歧视义务的任务留给法院，法院被推向了舞台中心[12]。在司法实践中，FRAND 许可费用的确定始终处于分歧的核心，几乎不存在许可费率已经达成一致，而其他许可条件尚未谈妥的情况[5]117。FRAND 许可费率的确定是一项具有高度专业性与复杂性的工作。英国《答复报告》中，一些标准实施者认为，FRAND 的含糊不清导致SEP权利人得以收取过高的许可费。然而，确定合理的许可费率对于并非行业专家的法官而言较为困难[13]。实际上，很多研究者都对由法院确定许可费率持保留态度。美国学者Mark Lemley 与Carl Shapiro 早在十年前就提出采用 “棒球式（baseballstyle）” （也称 “最终报价” 方法）仲裁而非诉讼方式确定FRAND 许可条件[14]。时任英格兰和威尔士上诉法院法官Richard Arnold 爵士甚至提出以 “强制性全球仲裁” 的方式确定FRAND 许可费率[15]。中国也有学者认为，只有在双方当事人无法达成协议的情况下，才具有主管部门或者司法机构介入的空间。即便如此，主管部门或者司法机构也应当是协调、引导双方当事人达成许可协议。至于直接判决许可费率，应当是不得已而为之的措施[16]。

上述观点都对法院确定FRAND许可费率的合理性提出异议。然而，不可否认，诉讼仍然是当下解决SEP 许可纠纷的主要方式。为了提升所确定FRAND许可费率的合理性，法院就需要参考甚至依据SEP许可的商业惯例。作为SEP许可中的通行实践，商业惯例是市场规律的体现和反映，能够辅助法官降低裁判对象技术性和专业性过强带来的裁判结果争议性过高的风险。对我国而言，由于SEP 纠纷的主体、客体和内容的涉外因素愈加凸显，涉外SEP许可纠纷在实践中具有典型性[5]226-227。在裁判中强化对SEP 许可商业惯例的参考与运用不仅能够起到弥补法律依据不足的作用，而且有助于法院形成更具正当性与合理性的裁判规则。

（二）标准必要专利许可商业惯例司法功能的实证考察

1. 美国

美国华盛顿西区联邦地区法院于2013 年在 “微软诉摩托罗拉” 案④Microsoft v.Motorola,No.C10-1823JLR(2013).中运用商业惯例对RAND（Reasonable and Non-Discriminatory,即合理与无歧视）许可费作出认定。该案最引人注目之处在于，法庭采纳已修正的 “Georgia-Pacific 要素”⑤纽约南区联邦地区法院在Georgia-Pacific 一案中罗列了计算合理许可费应考虑的15 项要素。其中，部分要素在RAND条件下不适用，其他要素可以在兼顾RAND承诺目的而经过调整的情况下得以适用。在 “微软诉摩托罗拉” 案中，美国法院对这15项要素进行逐个分析，并结合RAND承诺的目的对其进行筛选和调整。来重建当事人之间的假想谈判。其中， “要素12” 的评判须着眼于附有RAND 承诺专利的商业许可惯例。值得指出的是，法院所强调的是 “涉及RAND 承诺的商业惯例” ，而常见的 “不附有RAND 承诺专利的许可费” 不能作为比较的基础。在该案中，法院并未阐述此种商业惯例的具体内容，而是指出，RAND 许可费率是理智的SEP 权利人和理智的标准实施者协商合理专利许可费率的结果。为此，法院对各方当事人提出的可比证据进行评估，以认定这些 “可比许可协议” 可否作为确定RAND许可费率的参考。

2. 欧盟

欧盟法院于2015 年在 “华为诉中兴” 案的先行裁决中提出了 “五步骤+三保留” 的标准⑥Huawei v.ZTE,C-170/13(2015).。 “五步骤” 就是许可双方在谈判过程中就许可条件磋商应当遵循的一套程序。其中， “步骤三” 指出，针对SEP 权利人的要约，标准实施者必须根据该领域公认的商业惯例（commercial practices），善意地对该要约作出勤勉的回应。在 “步骤四” 中，欧盟法院再次指出，如果标准实施者的反要约被SEP权利人拒绝，此后如果标准实施者继续使用涉案SEP，被控侵权人则应当按照该领域公认的商业惯例提供适当的担保，例如向SEP权利人提供银行担保并将必要的价款提存。由此，根据欧盟法院的裁判规则，SEP 权利人和标准实施者都负有依循该领域公认的商业惯例作出一定行为的义务，而只有这样做才可能被认定为符合FRAND要求。欧盟法院在此处参考的商业惯例主要有两项：善意地对要约作出勤勉的回应以及提供适当担保。但是，欧盟法院并未就这两项仅针对标准实施者的商业惯例的 “公认性” 作进一步解释。对于许可双方，特别是潜在被许可人，其也无法通过这个裁决获知还有哪些对其科以义务的商业惯例。

3. 德国

德国法院于2016年在 “先锋诉宏基” 案⑦Pioneer v.Acer,7 O 96/14(2016).和 “圣劳伦斯诉沃达丰” 案⑧St Lawrence v.Vodafone,4a O 73/14(2016).中引用了 “华为诉中兴” 案中 “公认的商业惯例” 的表述。法院指出，理性的SEP 许可当事人很少试图请求法院决定何种许可条款和条件符合FRAND，而是遵循 “公认的商业惯例” ，通过诚信谈判达成双方均可接受的许可协议，从而避免将许可纠纷提交法院。换言之，德国法院认为欧盟法院希望确保SEP许可双方像自由谈判那样签订许可协议，而这样的许可协议通常符合FRAND。此外，在 “圣劳伦斯诉沃达丰” 案中，德国杜塞尔多夫地区法院指出:第一，由于涉案专利组合适用于所有主要司法辖区，全球许可符合商业惯例，标准实施者在全球范围内经营，并总是签订全球许可协议。第二，如果相关市场上通常签订全球许可协议，则此种要约不违反FRAND；除非个别情况下存在偏离的必要，例如标准实施者仅在一个地理市场上活动。第三，电信行业的通常做法是签订全球许可协议，原告提交的材料证明了这一点，在55份许可协议中，有53份是全球许可协议。第四，如果SEP权利人最终被迫只签订一国的许可协议，这将与上述全球许可的商业惯例相悖。德国联邦法院于2020年在 “西斯福诉海尔” 案⑨Sisvel v.Haier,KZR 36/17(2020).中指出，全球专利组合许可谈判是普遍性做法，从效率角度也有利于被许可人。在此，德国法院认为通过诚信谈判达成双方均可接受的许可协议以及谈判全球许可是公认的商业惯例。对于前者，一个自然而然的问题是：在何种情况下不进行谈判或在谈判过程中在何种情势下向法院起诉不符合商业惯例？法院对此并未作进一步说明。对于后者，德国法院结合该案相关证据材料进行了定量和定性分析。这种就某特定商业做法的解释和说明值得肯定，但是否足以证立其 “公认性” 仍然值得商榷。

4. 英国

在此之后，英国法院进一步将商业惯例作为评判SEP 许可双方的涉案行为是否符合FRAND 以及应否颁发禁令的依据。英国最高法院于2020 年在 “UP 诉华为” 案⑩Unwired Planet v.Huawei,UKSC 37(2020).的终审判决中指出：第一，电信行业谈判许可协议的惯例表明，SEP 权利人和标准实施者实际上会自愿谈判全球范围内的许可。如果能够避免，任何理性的企业均不会逐个国家许可产品。第二，FRAND许可协议必须是一个全球性许可协议。这是因为，运营商在不确切知道有多少专利有效或被侵犯的情况下，对一组专利进行全球许可是避免不确定性的明智做法。第三，相关市场的商业惯例可能与评估何种条款是公平合理、高度相关。根据标准化组织的知识产权政策，各方将首先寻求自行商定FRAND条款，而无需诉诸法庭；市场上既定的商业惯例显然是他们可以在谈判中使用的实际标准。第四，在案件审判中，法院须审查当事人的行为是否符合商业惯例。如果在商业实践中，当事人自愿同意全球组合许可，而标准实施者拒绝接受这种许可，就可以颁发禁令。第五，欧洲理事会的通讯文件也认可了为提高效率而对全球流通的产品进行组合许可，并承认逐国许可可能效率不高或不符合相关行业部门的既定做法。第六，域外判例法，特别是德国判例法表明，根据商业惯例，谈判全球许可协议的做法符合FRAND 原则。本案中，英国法院将SEP许可商业惯例作为一项审查标准，如果当事人的许可谈判行为与商业惯例不符，就可以认定不符合FRAND 并颁发禁令。此处，英国法院对全球许可构成商业惯例的说明更加充分。首先，法院明确了所参考商业惯例的内容是 “谈判全球许可协议的做法” ，而违背该商业惯例的后果是潜在被许可方的许可谈判行为不符合FRAND，法院可能据此颁发禁令。这可以看作法院对所引商业惯例意涵的界定以及商业惯例作为证明FRAND 依据的肯定。其次，法院明确了自身有审查涉案行为是否符合商业惯例的义务，以此说明商业惯例的援引应当是一个证明过程。最后，法院援引欧洲理事会的通讯文件和德国判例印证该项商业惯例的 “公认性” ，是对参考商业惯例具有正当性的进一步说明。

5. 中国

我国法院在处理SEP 许可纠纷时也参考了相关商业惯例。广东高院在2013 年的 “华为诉IDC” 案⑪广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。中曾简要指出，全球许可是市场上常见的且广泛采用的交易模式，这种做法符合效率原则，有利于降低成本进而有利于提高消费者福利。北京知产法院于2017 年在 “高通诉魅族” 案⑫北京知识产权法院（2016）京73民初482号民事判决书。中指出，一揽子许可协商符合商业惯例，因此应当允许就整个争议一并起诉，而不必就每一件潜在被许可专利分别提起诉讼。在该案中，法院对商业惯例的论证有所加强。法院阐述了一揽子许可协商的做法之所以属于商业惯例的原因，即通信设备生产者为了生产符合标准的产品，通常需要与持有多项SEP的专利权人进行协商谈判，从而获得一揽子许可，而这也是SEP 许可与非SEP 许可的区别所在。深圳中院在2018 年的 “华为诉三星” 案⑬广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。中用了四个 “不符合商业惯例” 说明被告三星公司的行为不构成善意谈判⑭深圳中院在该案中指出，首先，三星公司坚持将SEP 和非SEP 打包捆绑进行许可的做法不符合商业惯例，并导致双方在谈判范围、条件方面始终存在争议，无法进入实质性谈判。其次，三星公司未积极回应华为公司的报价的做法不符合商业惯例，此种拖延行为与善意谈判义务不符。再次，当谈判陷入僵局之时，三星公司无正当理由拒绝华为公司的仲裁提议，此种做法不符合谈判惯例。最后，在交叉许可中，三星公司给出的许可报价明显背离双方所拥有的SEP 的实力，明显不符合商业惯例和FRAND原则。参见深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。。同年，北京高院在 “西电捷通诉索尼” 案⑮北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。中指出，SEP权利人在要求签署保密协议的前提下提供权利要求对照表的做法符合商业惯例。南京中院在2019 年的 “华为诉康文森” 案⑯江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书。中也参考了SEP许可商业惯例以确定全球累积费率。法院基于业界对涉案SEP许可费的共识，并结合该行业其他重要的技术标准贡献者和SEP 持有者所认可的数值，确定了全球累积费率。法院进一步指出，该数值既符合行业的认知，也在不同的国家和地区为司法裁判所确认。

综上所述，国内外法院在处理SEP许可纠纷时都曾参考甚至援用该领域的商业惯例并由此对相关行为作出评价。但是，从司法方法来看，对商业惯例意涵作出确定性解释的自觉性尚未形成。外界无法通过法院判决知悉SEP 许可商业惯例的准确来源和完整内容。申言之，法院更倾向于在一般意义上引入商业惯例这一概念，而缺乏较为细致严谨的法律推理。这种做法不利于实现裁判结果的确定性和可预见性。

三、标准必要专利许可商业惯例意涵阐释的理据与争论

（一）商业惯例的正当性体现为与FRAND的相符性

1. “诚信谈判” 和 “商业效率” 是FRAND 的两大价值取向

根据《日本指南》，FRAND 许可谈判包含两个方面，一是诚信，二是效率。这两个方面可以被概括为FRAND 的两大价值取向。其中 “诚信” 是指许可谈判过程的诚信，即许可双方遵循诚信谈判义务； “效率” 是指提高许可谈判的商业效率，主要体现在谈判的时间框架以及任何一方的勤勉和不拖延。

FRAND 的第一项价值追求是 “诚信谈判” 。首先，根据绝大多数标准制定组织的知识产权政策以及相关国家或地区出台的政策文件，FRAND 许可条件由SEP 许可双方通过谈判而确定。例如，《欧洲电信标准协会（ETSI）知识产权指南》（以下简称《ETSI 指南》）第4.4 条规定： “ETSI 成员应当进行公正诚实的协商，以便达成按照FRAND 条款和条件许可其知识产权的协议。” 可见，《ETSI 指南》并没有对FRAND 作出明确的定义，而是将确定FRAND 条款和条件的责任分配给了SEP 许可谈判双方，实际上将FRAND 转化为一个诚信谈判义务的问题。其次，FRAND 反对SEP 许可谈判中的机会主义行为，如专利劫持与反向劫持。《美国草案》指出，FRAND 许可的具体条款由SEP 权利人和标准实施者在标准制定后进行双边谈判，在这种情况下，双方都可能出现机会主义行为[17]3-4。SEP 权利人可通过禁令威胁，获得比他们在标准化之前能够谈判的更高补偿。同时，标准实施者也可以拖延许可谈判，损害SEP 权利人的利益[17]4。为此，《美国草案》提供了一系列FRAND 许可谈判的考量因素。其中，SEP 权利人的FRAND 义务主要包括通知侵权义务、提供信息义务以及提出FRAND 许可要约义务；标准实施者需要证明自己是 “愿意获得FRAND 许可的潜在被许可人”[17]5-6。再次，对于谈判当事人诚信的主观状态，各国倾向于根据客观要素予以认定。欧盟法院 “华为诉中兴” 案裁决、《美国草案》、《日本指南》等都采取这种方式。

FRAND 的第二项价值追求是 “商业效率” 。许可谈判效率的提高有利于降低谈判成本。 “华为诉中兴” 案确立的谈判框架也强调了标准实施者 “不得采用拖延策略” 。事实上，不拖延的要求既是诚信谈判的体现，也是谈判效率的要求。《日本指南》指出，标准实施者 “不合理地拖延谈判” 的行为可能会被视为恶意[9]19。在步骤四，即 “标准实施者提出具体的FRAND 反要约” ，该指南要求给予标准实施者合理的反馈时间，而这种 “合理的反应时间” 究竟有多长，则需要根据具体情况予以确定[9]23-24。与此同时，《日本指南》还列举了一系列提高谈判效率的考量因素⑰“有效率谈判” 的因素包括：（1）通知谈判期限；（2）供应链中的谈判各方；（3）保护机密信息；（4）选作为谈判客体的专利之选择；（5）许可协议的地理范围；（6）专利池许可；（7）提高SEP的透明度。。《美国草案》亦指出，涉及FRAND承诺的诚信谈判，辅之以最佳实践，可以促进许可效率[17]6-7。

“诚信谈判” 与 “商业效率” 并非是两项完全割裂的价值取向。《日本指南》将谈判历程作为确定SEP许可费率的一项考虑因素。如果标准实施者拖延或阻碍许可谈判，则其可能需要支付更高的许可费[9]56-57。一方面，这有利于鼓励标准实施者履行诚信谈判义务。另一方面，这也是标准实施者为其恶意拖延谈判而导致的商业效率的减损所支付的对价。

2. FRAND 体现在整个许可谈判过程以及最终的许可协议条款

《日本指南》指出，FRAND 包括两个方面，一是许可谈判过程，二是由此产生的许可条款[9]56-57。关于前者， “华为诉中兴” 案的许可谈判框架以及前述《日本指南》的框架均体现了许可谈判过程的FRAND 要求。本文在此重点探讨许可条款的FRAND要求。

首先，国际电信联盟（ITU）发布的《了解互联世界中的专利、竞争和标准化问题》（以下简称《ITU 文件》）指出，在判断 “合理” 时应考虑三个要素：一是将专利技术的价值与标准化所带来的价值区分开来，二是许可费堆叠以及合理的许可费总额，三是许可费基数[18]。可见，FRAND 中的 “合理” 侧重双方达成的许可条款的实质结果，主要是指许可费用的合理，而并非特别重视许可谈判过程。其次，《电气和电子工程师协会（IEEE）董事会章程》（以下简称《IEEE 章程》）对 “合理” 的概念进行了初步限定。根据《IEEE章程》第6.1 条， “合理费率” 是指专利权人在其必要专利要求得以实施时所获得的合理补偿，且这种补偿不应包含该技术因被纳入IEEE 标准而产生的额外价值。该条款还并列举了认定合理费率应当考虑的因素。同时，IEEE 不负责确定许可条款或条件以及许可协议中的条款或条件是否合理或无歧视[19]。再次，根据《韩国指南》， “公平” 是许可协议内容对权利双方要公平一致，并且可理解相关条款； “合理” 是双方通过协商确定合理的许可费率； “无歧视” 是与其他被许可人相比，不能存在明显的差别[2]89。

综上，无论是标准制定组织的知识产权政策，还是相关SEP指南，都要求许可协议的条款和条件符合FRAND，并试图对FRAND 许可条款的确定给出概括性的指导。虽然这些文件都未能说明究竟什么样的许可费率符合FRAND，但至少可以看出，相比于前述谈判过程的要求，许可条款的FRAND 要求更侧重于保护处于弱势地位的标准实施者的利益。应当明确的是，上述内容属于对FRAND 原则予以具体化的尝试，而并非直接针对SEP 许可商业惯例的解释与归纳。事实上，当前SEP许可商业惯例的内涵与外延同样具有不确定性。由此，以SEP 许可商业惯例解释FRAND，无非是以一种不确定去解释另一种不确定。纵然司法实践期待具有具体性、客观性和公认性的SEP 许可商业惯例能够赋予FRAND 的解释以确定性，但从政府部门发布的政策文件中可以看出，由于SEP 权利人和标准实施者就许可谈判过程的很多做法仍存分歧，该领域的商业惯例很难说具有公认性。只不过可以肯定的是，一方面，具有正当性的SEP 许可商业惯例应符合诚信与效率原则。另一方面，SEP许可商业惯例也是法院判定许可协议条款是否符合FRAND的重要依据。

（二）标准必要专利许可商业惯例内容的争议与调和

1. 提升许可透明度的商业惯例共识与差异并存

在英国《征求意见》通知和方案中，英国知识产权局列举了为SEP 利益相关者所关注的27 个问题。该文件的问题11 提出： “由于SEP 组合许可是SEP 权利人与标准实施者个别协商的，在您看来，在进行协商时，定价是否具有足够的透明度？根据FRAND，不同的标准实施者出于相同的目的使用SEP，是否有理由对其市场准入收取不同的费率？” 问题12 提出： “在FRAND 定价谈判中，某种形式的定价透明度是否有利于标准实施者？” 这两个问题映射出目前FRAND定价机制不透明且偏向于SEP 权利人的现实问题[20]5。对此，《答复报告》显示，SEP 权利人倾向于认为定价已经足够透明，标准实施者则持相反意见。标准实施者普遍认为，其被要求签署过于严格的保密协议，从而使定价透明度显著下降，应当在对敏感信息予以保密的前提下提高定价的透明度[3]。

欧盟委员会《新框架》指出，透明度和可预测性不足是造成低效许可的原因之一。该文件特别指出，在目前的商业惯例中，关于FRAND 条款和条件的连贯且有价值的信息通常不会被公开，SEP 权利人和标准实施者均倾向于对其谈判结果以及商定的许可条款和条件（包括FRAND 费率）予以保密。据此，欧盟委员会认为，在SEP 许可谈判中，双方对相关信息的保密是一种商业惯例。但是，欧盟委员会指出，这种商业惯例恰恰需要改变。因为，实施这种商业惯例意味着包括初创企业和中小型企业在内的标准实施者，可能无法将获得许可的成本纳入其业务模型，这也意味着许可方可能很难预测和收取利润[21]3。早在2017年，《欧盟方案》便提出应当提升由标准制定组织所维护的数据库的质量和可访问性。同时，应当在遵循比例原则的前提下开发出一个信息工具来辅助SEP 许可谈判[7]3-4。

《日本指南》对提升信息透明度同样予以高度重视。《日本指南》不仅将提升透明度作为制定该指南的一项重要目标，而且将 “提高SEP许可的透明度” 列为 “有效率谈判” 的考量因素之一[9]29。然而，该指南对于如何提高SEP 许可透明度并未给出明确的指示。事实上，在日本的司法实践中，SEP 许可中的信息披露义务尚存争议。日本东京地方法院于2013 年在 “三星诉苹果” 案中指出，由于双方已经进入订立FRAND 许可协议的准备过程，双方应当受到诚实信用原则的约束，应当相互提供重要信息。在苹果公司的一再要求下，三星公司拒绝提供任何必要信息，以便对方确定各自的要约是否符合FRAND，因此可以认为三星公司违反了诚实信用原则⑱Samsung v.Apple,2011(Yo)22027(2013).。该认定被二审判决推翻。日本知产高等法院于2014 年在该案的二审中指出，三星公司不需要提供那些和其他被许可人的许可协议的信息，因为其负有保密义务⑲Samsung v.Apple,2013(Ne)10043(2014).。

可见，SEP 许可定价透明度的提升与保密义务形成了一对矛盾。如果说SEP 许可谈判中对定价的保密是一种商业惯例，那么这种商业惯例的正当性已经受到质疑。 “华为诉IDC” 案的承办法官之一祝建军曾特别指出，在无线通讯领域，国际间的SEP 权利人在与标准实施者谈判和签约时，均会向对方提出要将双方谈判的内容和达成的协议内容约定为保密内容，要求对方保密。然而，SEP 许可费率处于保密状态，这有利于SEP 权利人利用其谈判的优势地位和信息不公开的不透明状态，迫使标准实施者接受不合理、违背FRAND 原则的高额SEP 许可费率，从而导致跨国公司之间的SEP 许可费率纠纷频发[22]。当法院根据商业惯例认定SEP 权利人有权不披露用以判定其提出许可费率要约是否具有合理性的与第三方许可协议条款时，上述谈判框架或指南却试图引导一种新的商业惯例的形成。由此也更加说明，法院在运用商业惯例时有必要作出关于该商业惯例来源、意涵以及正当性解释和法律推理。

2. 谈判全球许可协议的商业惯例尚存争议

《欧盟方案》指出，SEP 全球组合许可符合效率原则，而逐国许可的做法可能与商业惯例不符[7]7。CEN/CENELEC 会议发布的《5G 指南》同样认为全球专利组合许可是一种常见的做法，并将谈判全球专利组合许可协议的做法视为一种商业惯例[1]10。然而，此种商业惯例存在争议。英国《征求意见》中的问题24 提出： “在您看来，国内法院设定全球许可费率有什么好处或坏处？” 该问题映射出 “UP诉华为” 案中国内法院直接裁决全球许可费率做法的争议[20]7。《答复报告》显示，反对国内法院裁决全球许可费率的观点颇具代表性。众多答复者均表示，国内法院不应在未经SEP 许可双方同意的情况下强迫标准实施者接受全球许可， “UP 诉华为” 案对SEP 许可环境产生了较大的消极影响，该案判决过分倾向于SEP 权利人，忽视了对标准实施者正当利益的保护[3]。《日本指南》也提出了 “许可协议的地理范围” 问题，并将其列为 “有效率谈判” 的要素之一[9]29。对此，该指南列举了几种具有代表性的不同观点⑳有观点指出，应当将标准实施者未来可能生产或销售其产品的国家和地区一并纳入谈判。也有观点认为，谈判全球许可协议更为便利和有效，例如，如果标准实施者在其他国家或地区拓展业务，则不再需要修改协议。同时，也有观点认为标准实施者很有可能会签订仅涵盖其运营或有具体运营计划的国家或地区的许可协议。此外，还有观点认为应当采取措施防止在多国签订许可协议变成谈判中的拖延战术。，但并未对这些观点给出评价。可见，各方对谈判全球许可协议的商业惯例尚未形成共识。

我国最高人民法院于2021 年在 “OPPO 诉夏普” 案1最高人民法院（2020）最高法知民辖终517号民事裁定书。中以成文裁定的形式确认了中国法院有权裁决全球许可费率。在该案一审中，原告OPPO 公司认为由法院对全球许可费率进行裁判具有合理性，因为这种做法符合商业惯例，有助于整体效率的提升，也更符合FRAND原则的本意。深圳中院虽然肯定了裁判全球许可费率的合理性，但回避了对裁判全球许可费率是否符合商业惯例的分析和认定2广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初689号民事裁定书。。最高院在终审裁决中也着重从管辖权角度论证中国法院可以裁判全球费率，但并未就这是否符合商业惯例进行分析3在 “OPPO诉夏普” 案的终审裁决中，最高人民法院指出，首先，本案当事人均有就涉案SEP达成全球范围内许可条件的意愿，且对此进行过许可磋商。其次，本案显然与中国具有更密切的联系。最后，当事人的管辖合意并非特定法院就SEP 全球许可条件进行管辖和处理的必要条件。。值得指出的是， “谈判全球许可协议” 和 “法院裁决全球许可费率” 是不同的概念，后者较前者更加激进。在谈判全球许可协议的商业惯例尚未达成共识的情况下，由法院裁决全球许可费率的做法无疑更具争议性。

3. 对中小标准实施者利益的倾斜

《美国草案》指出，中小型专利权人或标准实施者由于缺乏法律顾问资源，可能会受到非善意谈判的特殊影响。为此，该草案特别强调SEP 权利人的通知义务以及提供信息义务，这能够在一定程度上弥补中小标准实施者的专业知识和法律资源短板[17]2。欧盟《新框架》同样对初创企业和中小型企业的利益保护表示关切[21]2-4。英国《答复报告》亦指出，中小型企业不仅因透明度的缺失而处于不利地位，此类主体由于缺乏经验和资源，往往在SEP 许可纠纷中更容易被强迫接受非FRAND 许可费率[3]。一方面，SEP 许可信息不公开的商业惯例对中小标准实施者的影响更大，它们可能无法将许可成本纳入其商业模式。另一方面，专利的地域性与FRAND 承诺的全球性是一对矛盾，逐国执行其专利对于中小SEP 权利人而言任务过于繁重且成本过高。在个案中，SEP 许可中相关企业实力的强弱会影响行为正当性的判断。在SEP 许可诉讼中，如果标准实施者是规模较大且谈判经验丰富的公司，此类标准实施者拖延谈判的行为更容易被判定为非善意4深圳市中级人民法院在 “华为诉三星” 案中指出，三星公司是跨国公司，其对各种谈判的预判和把控能力非常强大，其与华为公司所约定的技术谈判中的各个环节、时间，也应是深思熟虑的结果，故三星公司拖延谈判明显与其谈判实力和谈判经验不相匹配，明显不具有合理性。；SEP 权利人向此类标准实施者提出明显高于FRAND 许可费率的报价也不宜轻易被认定为非善意5英国高等法院专利法庭于2017年在 “UP诉华为” 案的一审中指出，不同于向自顾不暇的小公司提出要约，华为公司是规模庞大且富有经验的公司，向华为公司提出比FRAND 基准费率上限高1～3 倍的公开要约并不构成违反《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union,TFEU）第102 条（a）的滥用行为，这样的要约在任何意义上都不会妨碍势在必行的谈判。。相比较而言，如果标准实施者是初创企业或中小型企业，则更有可能受到SEP 权利人在许可谈判中优势地位的压迫，它们是SEP 许可谈判关系中的 “弱者” 。因此，良好的SEP 许可商业惯例不应忽视对初创企业和中小型企业的利益保护。

由上，通过对SEP许可商业惯例的归纳与总结实现其意涵确定性的努力已经在全球范围内展开。由政府主导的谈判框架或者指南的制订已然成为主流模式。这些政策文件并非仅针对SEP许可商业惯例，而是包括商业惯例在内的，对SEP许可谈判中业已存在的各种问题予以澄清和阐释的集成。SEP 许可谈判的整个过程无不涉及商业惯例，可以认为，对SEP许可谈判的规则化在一定程度上也是对商业惯例的归纳总结。尽管能够从中提取出一些最大公约数，例如，SEP 许可商业惯例对诚信和效率这两大FRAND价值取向有所映射，但由于SEP权利人与标准实施者对于很多做法仍存分歧，商业惯例所需的 “公认性” 共识尚未达成。实现SEP 许可商业惯例的确定性有赖于市场主体实践、行业协会或政府引导以及法院解释的良性互动。

四、标准必要专利许可商业惯例功能的实现路径

（一）在凝聚共识的基础上实现商业惯例的规则化

SEP 许可是一个生态系统，为维护SEP 许可生态系统的健康运转和良性循环，需要各方助力。一般而言，如果SEP 许可谈判顺利进行，双方皆适当履行诚信谈判义务并据此达成FRAND 许可协议，此时依靠市场运作即可解决许可谈判中的问题，法院无需介入。仅当SEP 许可谈判出现专利劫持或反向劫持而导致市场失灵，法院才有介入的必要。由此，SEP 许可谈判能否有效进行至关重要，而有效的前提往往是有序。这也是各个国家或地区纷纷进行谈判框架或指南制订的主要原因。当然，除了通过对商业惯例进行规则化以指导谈判，通过密集出台政策或指南来抢占SEP 规则话语权以期能够在未来产业博弈中更好地维护本国优势产业的发展利益也是上述国家或地区的主要考量[23]。

毋庸置疑，作为拥有SEP 企业的聚集地6根据中国信息通信研究院发布的《全球5G 专利活动报告（2022 年）》的统计，在5G 标准必要专利领域有效全球专利族数量排名前十的声明企业中，中国企业占据四席，分别为华为、中兴、大唐和OPPO。以及主要的许可市场，我国在全球SEP产业中的地位愈加凸显。近几年，随着一系列具有影响力的SEP诉讼裁决的作出，我国更是一跃成为引发全球瞩目的SEP许可纠纷司法管辖区。在此背景下，我国也应当积极进行旨在引导SEP 谈判的规则化努力。其中的一项重要工作即尽快梳理和形成SEP许可的商业惯例。当前，全球范围内SEP 领域商业惯例的规则化工作方兴未艾，现有的政策文件是否能够促进有效谈判仍需观察，更难说对法院运用商业惯例的司法实践产生有益影响。一方面，各国的政策文件共识性与差异性并存，究竟能够在多大程度上实现SEP许可商业惯例内容的确定性仍然有待观察。另一方面，各国对SEP许可商业惯例的规则化工作尚在进行中，运用商业惯例的司法方法仍有待固化和优化。为此，我国对SEP许可商业惯例的规则化应当把握好以下几方面：第一，相关部门应当在对SEP 许可实践进行全面调研的基础上对商业惯例进行归纳总结，而非拘泥于现有司法实践中的商业惯例；第二，相关部门应充分征集SEP许可利益相关方的意见，特别要重视作为标准实施者的中小型企业的利益诉求；第三，应当确保被纳入政策文件的SEP 许可商业惯例尽可能具备具体而确定的内容，而非抽象的原则和概念。

（二）优化运用商业惯例的司法方法

实际上，对商业惯例司法运用的实践与反思一直存在。在众多纠纷类型中，强调商业道德的反不正当竞争法（以下简称 “反法” ）领域具有很强的类比性与可借鉴性。在反法领域，近年来的司法实践表现出越来越强调商业惯例的趋势。有学者指出，部分案件法官将具有普遍性的实践直接等同于商业惯例，并据此对经营者的行为是否符合商业道德作出认定，而这种倾向和趋势值得警惕[24]。在SEP 许可的生态系统当中，FRAND 原则的作用类似于反法领域的 “商业道德” 。在反法领域，适用 “商业道德” 需要法官对其在个案中予以具体化。一方面，应当对商业道德的 “公认性” 作出认定。另一方面，有必要对商业道德的 “正当性” 进行验证[25]。SEP 语境下的FRAND 原则亦然。可以认为，SEP 许可商业惯例是将FRAND 原则予以具体化的重要工具。

在运用SEP许可商业惯例之前，法官应对该项商业惯例的正当性进行审查。一方面，法官应确保SEP许可商业惯例是 “公认的” 。在反法领域，有学者认为符合 “公认性” 应满足三项要求：第一，众多主体对某种做法存在普遍的一致和默认；第二，这种一致性应当是经过深思熟虑的，而非由于强制、欺诈或错误而导致；第三，众多主体认为这种做法具有权威性[26]。在SEP 语境下，商业惯例应当是SEP 许可实践中经过反复使用而逐步形成的习惯做法，而这种做法之所以成为 “习惯” ，其背后不应以某种商业强权为支撑。这样的习惯做法应当具有前后一致性，如果前后实践出入较大，则此种做法不宜在个案中予以运用。另一方面，法官应证明SEP 许可商业惯例是 “良好的” ，因为实践中的普遍性并不等同于实践的合理性。在反法领域，北京市海淀区人民法院曾在 “爱奇艺与极科极客不正当竞争纠纷案”7北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决书。中指出，如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以 “商业惯例” 为由推论该非法行为因此合法。在SEP语境下，良好的商业惯例应当符合诚实信用原则，并且有助于提升商业效率。一项良好的商业惯例亦应当妥善平衡SEP许可双方的利益冲突，而不应先验地偏向于任何一方。

此外，有学者认为，对反法领域商业道德的认定可采取基于 “法律论证立场” 的分析框架，即法官应鼓励双方当事人进行充分的辩论和对话，从而逐步逼近商业道德认定的终点[27]。也有学者主张创新性地引入 “叙事理论” ，引导双方当事人开启理性对话，并由法官最终决定具有法律效力的 “故事版本”[28]。同样，对于SEP许可商业惯例司法运用，法官亦应当对各方当事人在庭审中的辩论意见予以充分重视，并保证商业惯例的运用系建立在双方对其正当性与公认性予以充分举证质证和法庭辩论的基础之上。以 “谈判全球许可协议符合商业惯例” 为例，法院可以在英国 “UP诉华为” 案的分析框架基础上进一步完善其中的法律推理。除了作定性分析（图1 中D1 至D4）外，法官还应通过双方的举证和质证以及法庭辩论就涉案商业惯例的来源、意涵以及内容进行确证。另外，类似 “圣劳伦斯诉沃达丰” 案中通过全球许可协议与非全球许可协议的数量对比来佐证 “公认性” 的定量分析方法也值得法院采纳。

图1 “谈判全球许可协议符合商业惯例” 的法律推理

（三）商业惯例司法运用的类型化构造

在SEP许可纠纷的审判实践中，应通过类型化构造完善商业惯例的司法运用规则。广东高院在《工作指引》中涉及SEP许可商业惯例的运用并在其出版的《通信领域标准必要专利法律问题研究》一书中作了进一步说明[5]。具体而言，法院在《工作指引》的序言中提及要 “参考” 商业惯例8《工作指引》的序言描述了商业惯例在该指引制定过程中的作用： “根据我国法律、行政法规、司法解释的相关内容并参考商业惯例，结合审判实践，制定本指引。”，在SEP 许可纠纷的审判实践中要 “参照” 商业惯例9《工作指引》第六条对商业惯例在SEP 许可纠纷案件中的作用予以进一步明确： “审理标准必要专利纠纷案件，应考虑行业特点，结合商业惯例进行审查判断。” 对此，广东高院指出， “该规定明确了商业惯例在审理SEP许可纠纷中的参照作用” 。，而在当事人过错的判定中要将商业惯例作为一项 “审查标准”0《工作指引》第十一条规定了将商业惯例作为评判各方当事人主观过错的审查标准时应审查的范围： “按照商业惯例评判各方当事人主观过错时，审查内容包括：（1）当事人之间谈判的整体过程；（2）各方当事人谈判的时间、方式和内容；（3）谈判中断或陷入僵局的原因；（4）其他情节。”。从语义上看， “参考” 是指 “在处理事物时借鉴、利用相关材料” ，而 “参照” 是指 “参考并仿照” 。 “参照” 的司法内涵并非足够明确，学界对此尚未达成共识。但相较于辅助性、建议性的 “参考” ， “参照” 则具有一定的拘束力[29]。 “审查标准” 在审判实践中具有较高的效力和地位。如果某一商业惯例构成 “审查标准” ，则其在相关事项的认定中可以起到类似于法律的作用。可以认为，《工作指引》为商业惯例司法运用裁判规则的构建提供了一条类型化的思路。

综观我国近年SEP许可纠纷的司法实践，商业惯例的运用集中于两个问题：一是FRAND 许可义务的确定；二是SEP 权利人是否构成滥用市场支配地位的判定。前者是私法层面的问题，涉及SEP许可双方过错的判定以及FRAND 许可条件的确定。后者是公法层面的问题，关乎SEP 权利人涉案行为的竞争法评价。这两个问题的判定都和商业惯例的观照有密切联系。对于私法层面的过错认定以及SEP 许可合同条件的确定，在规则缺位之时，商业惯例可以发挥填补法律漏洞的作用。对于公法层面的市场支配地位滥用的判定，商业惯例的运用则应更加谨慎和谦抑。

文章认为，SEP 许可商业惯例司法运用裁判规则的构建可分为三个层次：第一，法院可以 “依据” 商业惯例评判SEP许可双方的过错。这种做法不仅与 “过错客观化” 的趋势相符，而且具有较强的可操作性。第二，法院可以 “参照” 商业惯例确定FRAND 许可条件。一方面，作为SEP 许可实践中的典型做法，商业惯例不仅是SEP 市场价值的量化，而且为FRAND 许可条件的确定提供了可靠的具体数值依据。另一方面，法官在酌定FRAND 许可费率的过程中不宜将商业惯例作为唯一依据，而应结合其他证据予以确定，如专家报告、域内外判例、国内外文献等。第三，法院可以 “参考” 商业惯例认定SEP 权利人是否构成滥用市场支配地位。公法语境下滥用市场支配地位的判定有其独立的分析框架：首先需要界定相关市场，再判断SEP权利人是否具有市场支配地位；如果得出肯定的答案，再判断SEP权利人是否构成滥用市场支配地位。其中，商业惯例的运用空间只存在于 “SEP 权利人是否构成滥用” 的判定。国家市场监督管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第九条将 “违背交易惯例、消费习惯” 作为认定搭售行为构成滥用市场支配地位的要件。应当指出，倘若SEP 权利人构成滥用市场支配地位，则其将承担公法意义上的垄断责任。因此，对SEP权利人是否构成滥用市场支配地位的认定应更为谨慎，其法律推理应更加严谨，认定标准应更为严格。鉴于此，商业惯例仅为认定SEP 权利人是否构成滥用市场支配地位的一项参考因素。

五、结语

在司法实践中，SEP 许可商业惯例能够作为辅助法院评判许可纠纷当事人涉案行为的重要参考因素，其已经成为国内外法院作出FRAND 认定的重要依据。然而，由于SEP许可商业惯例目前仍不具有像其他法源那样的确定性，这导致其在司法运用中具有一定的任意性。当前，国内外法院普遍未就SEP许可商业惯例的意涵作确定性解释，仅在概念意义上将其引入FRAND认定的司法方法。这样的司法实践一方面反映出SEP许可商业惯例并未实现 “公认” 的共识，另一方面也不利于商业惯例作为参考依据甚或裁判依据的司法功能的实现。在SEP许可生态系统中，许可双方的惯常做法不仅需要总结也需要反思与改进，相关国家或地区政府主导制定的政策文件需要凝聚共识以呈现SEP许可商业惯例的最大公约数，司法机关在参考商业惯例作出FRAND认定时则需要更具确定性的意涵解释和更具严密性的法律推理。只有通过这样的良性互动，SEP 许可领域公认的商业惯例才能够形成并发挥作用。我国作为SEP 全球许可市场的重要组成部分以及SEP 纠纷解决的主要司法管辖区之一，应当积极争取规则制订的主动权。在通过一系列有影响力的案件形成具有一致性与稳定性的裁判规则的同时，我国也应当为SEP许可商业惯例的固化和优化提出中国方案。就SEP 许可商业惯例的内容而言，通过披露许可费率提升许可透明度、谈判全球许可费率以及对中小标准实施者利益的适度倾斜都符合我国的主张和司法实践，应当对其作为 “公认商业惯例” 予以认可。就SEP许可商业惯例的司法运用而言，可以类比反法领域 “商业道德” 的认定方法，由法院对商业惯例的确定性与正当性作出说明，并通过推动商业惯例司法运用规则的类型化，提高法院运用商业惯例的针对性。