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数据驱动型经营者集中:现实源流、规制理路与制度因应
双击自动滚屏 发布者:admin 时间:2023-8-22 15:50:10 阅读:89次 【字体:

数据驱动型经营者集中:现实源流、规制理路与制度因应


关键词:反垄断经营者驱动


苏雪琴

(重庆大学法学院,重庆 400044)

一、引言及文献述评

数字经济浪潮下,素有 “未来新石油” 美誉的数据,俨然成为经济发展中市场化配置的关键要素。在物联网、云计算等技术的多元应用之下,数据的竞争价值被深度挖掘,并成为国力进步与企业创新的重要评价要素。以数据为依托的数字化转型是世界各国经济发展的普遍趋势,经济合作与发展组织发布的《2020 年数字经济展望》(Digital Economy Outlook 2020)对37个国家205项数据访问和共享政策进行分析指出,大多数措施旨在增强数据访问和共享。欧美国家及地区在占据技术先发优势的前提下积极寻求政策支持:2020年欧盟公布《欧盟数据战略》(A European Strategy for Data),以发展数字经济为视角,部署5年投资计划,并提出到2030年将欧洲打造为数据敏捷型经济体的发展愿景[1];美国在2012 年启动 “大数据研究和发展计划(Big Data Research and Development Initiative)” ,将推动大数据发展上升为国家意志,2019年更是通过发布《联邦数据战略与2020年行动计划》(Federal Data Strategy 2020 Action Plan) “对数据的关注由技术转向资产,将数据作为战略资源开发”[2]。在 “互联网+” 的浪潮之下, “国家大数据战略” 成为我国 “十三五” 规划发展的重要议题。相关统计显示,我国数字经济发展迅猛,2020 年总量跃居世界第二,已达39.2 万亿元[3]。近年来,无论是 “加快培育数据要素市场” 的经济筹划,抑或 “加快数字化发展,建设数字中国” 的整体布局,数据必将成为新一轮科技革命中我国经济增长的关键驱动力。

数字经济风口催生了一批数据驱动型企业,在规模经济与创新发展的感召下,数据驱动型经营者集中逐渐成为显象①收购通常指股权收购,并购指合并与收购,经营者集中是指经营者合并、通过合同或取得股权等方式取得对其他经营者的控制权,因此包括合并与收购。。数据的聚合程度及数据间的连接关系决定了数据的价值[4],以数据获取为目的的数据驱动型经营者集中助推了域内外数字巨头的崛起(详见表1)。丰富的实践案例也激发了学界的热烈探讨,经历了从 “规制的合理性质疑” 到 “规制的可操作性探讨” 的研究历程,形成了保守派、激进派和中立派三大鲜明阵营。保守派中部分学者基于数据的非竞争性属性、数据驱动型市场的高周转特征以及数据的生命周期特征指出数字经济并未对反垄断法带来新的挑战[5]。另一部分学者虽然认可数字时代带来了新的挑战,但是仍然认为当前的反垄断工具和政策足以应对大数据的潜在问题,建议反垄断执法机构在快速创新领域审慎行事[6]。激进派认为,反垄断法很大程度上未能解决数字市场带来的挑战,执法机构的缺位促进了数据驱动型巨头的崛起,呼吁创建一个更强大、更警惕、更福利的数字反垄断机构[7]。多数学者表示如今的反垄断理论不太可能支持结构性分离,试图找到中间立场[8]。中立派学者提出构建新的NHMG框架来对数据进行分析[9],以及通过 “单独持有” 及 “数据隔离” 等新的体制安排来抵消合并的反竞争影响[10]。我国学者提出反垄断法对数据驱动型合并进行灵活的、长期的、动态的监督控制[11]。尽管现有研究对 “数字时代反垄断” 这一宏大命题成果颇丰,但是对于数字驱动型经营者集中的研究仍缺乏系统性和深刻性。本文将致力于揭示数字领域资本无序扩张的竞争隐忧,力求在保障数字市场发展活力和维护市场竞争秩序之间寻求平衡。

表1 国内外代表性数据驱动型巨型企业的经营者集中案例

二、数据驱动型经营者集中的规制挑战

数据驱动型经营者集中为数字企业进行数据集聚、行业整合提供了便捷路径,随着数字巨头的诞生,数据驱动型经营者集中对竞争规制带来的挑战引发关切。层出不穷的实践案例反映了传统监管框架的适用困境以及数字领域的新问题游离于监管框架之外。

(一)传统审查框架的适用困境

1.新商业模式下的标准滞后

数字市场具有显著的多边市场特征, “免费模式” 是数据驱动型企业快速实现数据积累的重要手段,同样也成为其在现行营业额标准下逃避申报的理由。数字市场具有非常强的交叉网络效应[12],能够联结不同的用户群体进而实现价值创造。免费的商业模式为零营业额或者营业额为负的数据驱动型企业合并提供了免于申报的借口。随着社区团购模式的愈发火爆,阿里、拼多多、美团等大型互联网企业接连退场。在社区团购领域,复制了此前出行领域的资本运作模式。先通过资本进行 “补贴大战” 抢占市场份额,然后通过头部企业合并进行行业洗牌。2021年3月,市场监管总局依法对五家社区团购头部企业的不正当价格行为作出行政处罚②国家市场监督管理总局官网.市场监管总局对橙心优选、多多买菜、美团优选、十荟团、食享会五家社区团购企业不正当价格行为作出行政处罚。http://www.samr.gov.cn/jjj/sjdt/gzdt/202103/t20210308_326575.html.最后访问时间:2022年8月30日。。低价补贴尚可运用现有的规制手段,营业额标准却无法应对新兴力量的合并。无论是早期的社交团购头部企业 “十荟团” 和 “你我您” 的合并,还是 “同程生活” 与 “邻邻壹” 的强强联合都未进行经营者集中申报。以营业额标准观之可能未达门槛,但是合并之时参与企业均覆盖全国数十个城市,市场占有率稳居行业前列[13]。

数据驱动型经营者集中使得传统相关市场界定方法应对乏力,并非直接支付对价的商品或服务导致传统的替代分析方法和SSNIP 测试方法失灵,数据驱动型企业的跨界商业活动加剧了相关市场的界定难度。一方面,反垄断案件中一般以相关市场界定作为分析的起点。就界定相关产品市场而言,确定一组具有紧密替代关系的商品成为替代性分析的前置性问题[14]。通常 “采用需求替代分析法进行定性分析,用SSNIP 进行定量分析”[9]。在我国的 “人人诉百度” 案和 “美国谷歌和DoubleClick 合并” 案的分析中,由于选定的基准产品不同,相关市场的确定也存在巨大差异。SSNIP 方法所采取的 “持续且小幅涨价” 的做法无法适用于免费的产品。实际上,在数字市场中,消费者获得的相应商品或服务并非没有支付任何对价,消费者是以其可货币化的个人数据作为交换。传统的分析方法无法准确反映数字市场的竞争方式及利润流向。另一方面,数字驱动型企业致力于打造自身的生态闭环,其广泛采取的跨界行为使得市场界限愈发模糊。大数据控制者能够利用大数据的传导优势促进各个细分领域的优势传导,逐渐打通上下游及不同领域之间的渠道,拓宽平台的边界。在此基础上提供的产品或服务能够被归入多个市场,如同在微软并购领英案中,欧盟委员会在审查中即界定了8 个相关市场[15]。

2.竞争分析中的认定障碍

在传统竞争效果分析框架中,以价格为核心的市场份额定量分析工具,难以对数据驱动型企业的市场力量进行准确界定。首先,免费的商业模式带来的适用困境不仅仅体现于申报标准及相关市场分析上,同时也反映在市场力量的认定中。数据驱动型企业提供的多是免费的产品和服务,其利润来源并非是产品销售,以销售额、销售数量难以考察数据驱动型企业的市场份额。最高人民法院也曾在奇虎诉腾讯一案中表示互联网行业中,不能将市场份额作为认定市场支配力量的唯一因素③广东省高级人民法院民事判决书(2011)粤高法民三初字第2号,中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民三庭终字第4号。。其次,数字市场是一个不断创新的动态市场,短期内依赖于创新要素获得较高市场份额的企业并不意味着其具有市场支配力量, “因为凭借数字技术创新所获得的竞争优势很有可能是暂时的”[16]。早在微软并购Skype案件中,欧盟委员会就认为软件和平台不断被重新开发,市场创新周期短,创新者通常享有的是短暂的领先优势。最后,与市场份额相比,数据驱动型企业的市场力量强弱表现在用户要素和数据要素上。在数字市场,长期吸引用户注意力以及具有较强的用户粘性被视为竞争的核心。

在传统的竞争分析中,主要分析横向非协调效应以及纵向封锁效应,数据驱动型经营者集中所带来的网络效应和锁定效应加剧了定性分析的难度。一方面,就横向非协调效应而言,主要考察集中后是否增强企业的市场控制力,提高市场进入壁垒,由此判断集中是否产生限制竞争的效果。数据驱动型经营者集中将增强双方在数据市场的市场力量,从而提高竞争者的进入壁垒。在美国诉微软一案中,哥伦比亚联邦地方法院就认为由于微软具有网络效应,竞争对手将面临巨大的进入壁垒④United States v.Microsoft.https://supreme.justia.com/cases/federal/us/584/17-2/.最后访问时间:2022年8月30日。。但是由于网络效应难以清晰量化,因此加大了多边平台效率分析的证明难度。另一方面,就纵向封锁效应而言,主要考察合并后,是否对上下游市场进行封锁排除实际或潜在竞争对手进入。数字时代,互联网平台都致力于打造互联网生态闭环,通过账户关联、用户评级等措施提高平台转换成本。 “脸书” 曾在合并申请时表示不会与WhatsAPP的账户进行关联,而在合并获得批准之后修改服务条款对账户进行关联被欧盟委员会罚款1.1 亿美元⑤European Commission .Mergers: Commission fines Facebook 110 million for providing misleading information about WhatsApp takeover. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/api/files/document/print/en/ip_17_1369/IP_17_1369_EN.pdf.最后访问时间:2022年8月30日。。在芝加哥学派的影响下,政府很少质疑纵向兼并,认为纵向兼并不太可能减少竞争或造成垄断[17]。由于合并审查中纵向封锁效应的认定困难,欧盟委员会只能采取事后处罚的方式,并未能消除竞争影响。

(二)新兴命题的应对不力

1.扼杀式收购下数据并购的省思

在数据资源整合的强烈需求下,近年来大型数据驱动型企业对新兴中小企业展开了扼杀式并购。 “扼杀式并购” 是一个尚未被我国学界普遍承认的法律概念,美国学者在文章中将现有企业以终止目标公司的创新项目或者业务,抢占竞争优势为目的的收购称为 “扼杀式并购”[18]。经历了航空业、制药业对扼杀式并购广泛讨论,域外理论界与实务界均对扼杀式并购保持了密切关注。并非所有的合并都会被禁止,是因为有的合并有提高效率的潜力。对扼杀式并购缺乏有实质意义的监管是因为初创企业对市场的影响具有不确定性。面对这种不确定性,反垄断执法部门普遍采取了审慎态度。大型科技平台可能在没有反垄断机构干预的情况下,以抑制竞争为目的,疯狂收购一些成熟但创新的初创企业,例如:微软收购Skype、脸书收购WhatsApp、苹果收购Spectral Edge 等。作为反垄断重要司法辖区的欧盟称将对美国科技巨头的 “海量小规模并购” 采取调查。一向以 “铁腕” 著称的反垄断事务负责人玛格丽特·维斯塔格表示仍需努力寻找应对方法⑥新浪财经,欧盟称将调查美国科技巨头的 “海量” 小规模并购。 http://finance.sina.com.cn/stock/relnews/us/2020-02-19/doc-iimxxstf2630185.shtml.最后访问时间:2022年8月30日。。在反垄断执法部门的犹疑中,数字市场上的扼杀式并购此起彼伏,如何在允许社会积极融合价值的同时,最大限度地减少扼杀式并购的排他性做法对反垄断执法提出了更高的要求[19]。

2.VIE架构下数据集中担忧

涉及VIE 架构的经营者集中已走出灰色地带,但是VIE 架构带来的数据集中尚未引起学界的关注⑦VIE 是一种商业模式,建立在离岸公司和在岸运营公司之间的一系列合同之上,典型的VIE 架构下,海外上市主体不直接持有我国境内企业的股份,而是在我国设立其全资子公司(WFOE),由该全资子公司与国内实际运营公司(VIE)签订一揽子合同,实现利润的转移。参见刘纪鹏,林蔚然的 “VIE模式双重道德风险及监管建议” 。证券市场导报,2015年第10期。。从规范层面而言,2021 年公布实施的《平台经济领域的反垄断指南》明确将协议控制架构的经营者集中纳入反垄断审查范围⑧《平台经济领域的反垄断指南》第十八条申报标准,第二款涉及协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。。就事前申报而言,自2012年我国反垄断执法部门附条件批准沃尔玛收购一号店案以来,新时代背景下首例涉及VIE 结构的经营者集中案件已正式立案审查并获批准⑨LEADING SMART HOLDINGS LIMITED(汇智控股有限公司)是一家开曼注册的公司,通过关联实体基于一系列协议安排控制明察哲刚。参见中国市场监督管理总局的 “上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术(上海)有限公司新设合营企业案” 。https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202012/t20201222_324581.html.最后访问时间:2022年8月30日。。就事后执法而言,市场监管总局已公布对阿里、阅文、丰巢未依法申报实施集中做出行政处罚,三起案件均涉及VIE架构⑩中国市场监督管理局的 “市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问” 。https://scjg.hubei.gov.cn/bmdt/zjyw/202012/t20201222_3101164.shtml.最后访问时间:2022年8月30日。。虽然现已突破此前的模糊态度,但是对于VIE 架构的经营者集中审查仍缺乏前瞻性。数字时代,涉及VIE架构的经营者集中能够通过协议实现更为隐蔽的数据集中。VIE 架构,包含海外上市实体、WFOE(海外上市主体在其国内的全资子公司)、VIE(国内实际运营公司)等多个复杂主体[20],利用数据便捷传输的特性能够在不同主体不同环节实现数据的集中。例如在腾讯下属企业阅文收购新丽传媒股权一案中,阅文主要提供阅读服务、版权商业化等业务,而新丽传媒主要提供电视剧、电影、网络剧制作等业务。二者集中实现的数据聚合已超过企业本身集中的价值,但是在对该起案件的调查分析中仅认为构成未依法申报违法实施经营者集中,并未对数据聚合可能造成的竞争影响进行分析。将涉及VIE 架构的经营者集中纳入审查是我国反垄断迈出艰难的第一步,对于数字时代VIE架构将带来的新的挑战仍待进一步回应。

三、数据驱动型经营者集中规制的实践演进

数字驱动型经营者集中引发的垄断争议受到理论界和实务界的高度关注。鉴于数字经济的战略地位和经济价值,世界各地普遍以数字时代为背景探索回应型规制范式。全球主要国家和反垄断司法辖区针对各自辖区的实际情况,不断调整规制理念及规制策略,以应对数据驱动型经营者集中带来的挑战。

(一)规制范式的比较借鉴

美欧作为两个主要的反垄断司法辖区,形成了两种不同的规制范式。对于科技巨头的崛起,欧盟采取了持续的反垄断高压政策。首先,在个案执法方面,欧盟委员会对互联网巨头展开持续密切的关注。自2010 年起,欧盟对以谷歌为首的美国科技巨头开展了长达十余年的反垄断调查,并开出总额82.5亿欧元的巨额罚单⑪这是谷歌因违反欧盟有关反垄断法规第三次被罚,总额已达82.5亿欧元。参见商务部的 “谷歌第三次被罚” 。http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201903/20190302845413.shtml.最后访问时间:2022年8月30日。,这是欧盟委员会在数字领域反垄断执法所作出的先驱性探索,对全球数字领域反垄断监管具有重要的示范意义。对于科技巨头的并购行为欧盟也一直保持着高度关注,在微软、脸书等企业的多起大宗并购中探讨了数据竞争问题。近年来,科技巨头的海量小规模收购也引发了欧盟委员会的关切,欧盟认为该行为可能消除潜在的竞争对手,涉嫌妨碍市场竞争,将对其展开调查。其次,在监管手段上,欧盟委员会积极做出创新尝试。在近期的谷歌收购Fitbit案中,创造性地适用了 “数据隔离” 的方式,该收购获欧委会附条件批准⑫European Commission. Mergers: Commission clears acquisition of Fitbit by Google, subject to conditions. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/api/files/document/print/en/ip_20_2484/IP_20_2484_EN.pdf.最后访问时间:2022年8月30日。。最后,在规则指引层面,欧盟委员会针对性地作出回应。2020 年欧盟委员会公布了两部数字法案,《数字服务法案》和《数字市场法案》,剑指亚马逊、谷歌、脸书等科技巨头,提出数字 “守门人” 概念,由事后监管向事前监管转型,旨在确保欧盟辖区内数字市场自由公平的竞争秩序。针对此前发布的《纵向协议集体豁免条例》和《纵向限制指南》,欧盟委员会根据市场变化及时展开影响评估,寻求政策修改以解决评估中发现的新问题⑬European Commission. Antitrust: Commission publishes findings of the evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation.https://ec.europa.eu/commission/presscorner/api/files/document/print/en/ip_20_1564/IP_20_1564_EN.pdf.最后访问时间:2022年8月30日。。

美国自由市场经济模式极易催生巨型企业,在垄断问题的隐忧之下,美国国内的反垄断政策逐渐由宽松转向审慎。20 世纪70 年代以来,以芝加哥学派为理论基础的反垄断监管给予了企业更大的包容和鼓励[21]。2017 年兴起的新布兰代斯学派(New Brandeis school)⑭新布兰代斯学派主张反垄断必须关注竞争的结构和过程,而不是结果,对芝加哥学派关注的一个特定的结果——消费者的假定福利提出批评,对美国很多行业日益增长的经济集中现象拉响警报。参见Lina Khan..The New Brandeis Movement:America’s Antimonopoly Debate.Journal of European Competition Law&Practice,2018年第3期。第一次对过去几十年在美国盛行的竞争政策和反托拉斯哲学提出了质疑[22]。观念的转变促使了监管趋势的转向:首先,个案执法层面,美国开始强化对科技巨头的反垄断关注。自2019 年开始,美国启动了对苹果、谷歌、亚马逊、脸书四家巨型数字平台的反垄断调查。本次调查形成的《数字市场竞争调查报告》(Investigation of Competition in Digital Markets)指出,4 家企业多年来累计的数百起收并购中存在扼杀式并购,阻碍了行业创新。随后,美国的数字市场反垄断监管发生重大转向,从以私人诉讼为主的市场监管转向了审慎而主动的反垄断执法调查[23]。其次,在职责划分层面,采取了联邦和州合作的执法模式。同时推进联邦和州两个层面的执法行动,通过备忘录的合作形式,划定调查职责。联邦贸易委员会负责脸书和亚马逊的调查,司法部调查谷歌和苹果。最后,在监管规则层面,美国更加注重公开透明以及规则的更新,联邦贸易委员会自2018年起已召开14场 “二十一世纪竞争和消费者保护系列听证会” ,邀请不同领域的专家研讨数字领域的竞争问题。2021 年9 月15日,美国联邦贸易委员会以3∶2 的投票结果撤销了2020年刚发布的《纵向合并指南》(以下简称《指南》),指出《指南》采用了存在缺陷的经济理论,应迅速采取行动预防对市场造成不利影响⑮FTC. Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/09/federal-trade-commission-withdraws-vertical-merger-guidelines-commentary.最后访问时间:2022 年8月30日。。

(二)规制探讨的中国进路

“包容审慎” 是在新业态背景下我国政府探索监管创新重要的理念向度,数字经济监管思路的变迁也体现了监管理念在 “包容” 和 “审慎” 之间的矛盾和平衡。行业发展初期,企业以创新之名主张反垄断豁免,监管部门在反垄断实践中既考虑避免扼杀新业态的发展活力,又囿于监管空白的客观存在,因此对不同领域巨头的崛起采取了十分包容的态度。随着用户基础及资本的积累,数字市场逐渐告别初创期的疯狂和混沌,在资本的主导下数字市场进入市场整合的调整期。频繁的经营者集中反映了市场主体间的资源整合,在网络效应和规模效应的作用下,我国数字经济领域呈现出愈发集中的格局。鉴于数字经济的网络效应、规模效应以及接近于零的边际成本等特征,从市场机构角度来看,数字市场集中具有必然性[24]。若没有革命性的技术革新,依据这些因素所建立的市场结构很难被破除。在舆论的担忧声中,监管部门不断探索审慎的规制政策以及创新的监管技术。我国数字经济领域一直保持快速发展态势,为在新一轮科技革命和产业变革中保持优势,我国不断加强数字领域反垄断工作力度。从 “包容” 到 “审慎” 的监管理念变迁,反映了政府规制因应适应经济发展动态的需求变化[25]。

首先,在规则指引层面,国务院反垄断委员会于2021年2月正式发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》为数字经济背景下新的经济模式的反垄断工作提供初步框架。在经营者集中领域进行了以下几个方面的调整:一是根据平台经济的商业模式,对营业额的计算方式进行了说明,其中特别强调针对特殊的平台经营者可以将平台收取的服务费及其他收入纳入营业额计算范围;二是结合平台经济的特征,对经营者的市场份额、市场控制力提出新的可以考量的因素,对经营者集中的多方影响进行探讨;三是重申对于未达申报标准但是有证据表明可能具有排除或限制竞争效果的,反垄断执法机构有权依法进行调查,其中明确提出对参与集中一方是初创企业或新兴平台参与的经营者集中进行高度关注。其次,在实践应用层面,对于涉嫌违法实施经营者集中的企业,反垄断执法部门从事前事后两个阶段切实加强了调查和处罚工作,并形成典型案例。就事前申报阶段来看,在腾讯申报的斗鱼与虎牙合并案中,市场监管总局全面分析评估了参与集中的经营者在相关市场的影响力,广泛征求了包括政府部门、专家学者、行业协会以及其他同业经营者及客户等多方意见,最终依法禁止了二者的合并⑯国家市场监督管理总局官网《市场监管总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并》。https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210710327201713322.pdf.最后访问时间:2022年8月30日。。就事后处罚来看,市场监管总局对互联网领域违法实施经营者集中行为进行广泛深入调查,同时对22 起违法实施经营者集中案件作出行政处罚,表明了反垄断执法部门对互联网领域违法实施经营者集中的重点关注⑰国家市场监督管理总局官网《市场监管总局依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》。http://scjgj.sc.gov.cn/scjgj/c104474/2021/7/8/5deb9ad11139403a8981781d4cd8a803.shtml.最后访问时间:2022年8月30日。。此外在腾讯收购中国音乐股权涉嫌违法实施经营者集中一案中,市场监管总局充分评估了集中对相关市场、市场进入和消费者影响等多方面因素,首次责令其采取必要措施恢复市场竞争状态⑱国家市场监督管理总局官网《市场监管总局发布腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》。https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html?f=app_ios_friends.最后访问时间:2022 年8 月30日。。该案在数据驱动型经营者集中领域具有重要意义,反映了在处理数据资源非理性聚集等新兴问题上监管手段的创新。

四、完善数据驱动型经营者集中审查制度的建议

数据驱动型经营者集中的反垄断规制既需要着眼于数字经济的发展趋势,寻求监管体系的宏观转型,又要立足于数字经济的基本特征,探索新挑战下的制度回应。首先,包容审慎原则的竞争要义明晰是探索监管转型的重要向度。检视过往的规制经验,侧重于包容与审慎的单向作用,新时代下 “包容审慎原则强调二者的同时性与互补性”[26],以创新为核心的监管转型是在过度包容和过度监管之间寻求一个中间地带,厘清创新与效率的概念,协调反垄断法保护的多元法益[27]。其次,科技赋能监管是监管创新的理念支撑。为应对技术进步带来的网络效应、注意力经济等挑战,以技术赋能监管是实现数字市场反垄断监管的善治之道。借鉴欧盟的执法经验,加强 “事前” 手段的适用,发展应对数字平台垄断的新工具,尝试 “数据隔离” 等新兴手段在附条件批准案例中的适用。最后,以问题为导向的回应型监管是监管转型的建设目标。回应型监管不仅以问题为中心,具有灵活性、能动性和包容性的优势,还能够调和不同主体的利益冲突,容纳多重治理手段和治理资源[28]。在包容审慎原则、科技赋能监管理念的指引下,创新相关市场认定、经营者集中申报标准、市场力量认定的技术手段,以及对扼杀式并购、VIE架构等新兴命题进行回应。

(一)经营者集中申报标准调适

单一的营业额标准已难以应对数字时代的挑战,对此,亟须构建以交易额、用户注意力为主要分析工具的动态调整机制。虽然《关于平台经济领域的反垄断指南》提出了相应考量因素的创新,但是仅提供了一个大致框架,仍可以从以下几个方面进行具体调适:第一,引入交易额标准。交易额所反映的是对目标企业的市场估值,往往是并购双方基于目标公司的创新价值、市场潜力、市场影响而达成的一致意见。相较于市场份额,交易额更加稳定准确,也更易获取。欧盟成员国德国和奥地利为应对申报标准滞后的问题率先在本国竞争法修订中将交易额作为补充性门槛。第二,引入用户注意力标准。用户基础意味着企业拥有的可货币化的数据信息,因而用户注意力争夺是数字企业竞争的重要场域。以用户注意力为主要的数据参考标准,更能直接反映数字市场的动态竞争。对此,欧盟委员会也做出有益尝试。微软收购雅虎案中,欧盟委员会在评估竞争效果时,将数据及其价值纳入考量范围之内,认为二者合并将扩大用户信息规模。第三,建立动态调整机制。数字行业商业模式及技术更迭频繁,动态调整机制更有利于回应型监管框架的建立。根据不同市场类别和商业模式加强 “产品性能测试法” “盈利模式测试法” 等相关市场分析工具的理论论证和实践探索,进而可以根据数据标准探索以行业协会为主导的动态调整机制,根据市场类别、商业模式进行分类设置。美国的经营者集中申报标准便是采用交易额加经营者资产或销售额为标准,同时需根据年度GDP进行调整[25]。

(二)数字市场竞争分析理论完善

传统的市场份额计算方式以价格为核心,在数字行业免费的商业模式下存在适用障碍,根据数据驱动型市场特征,改进市场份额计算方法,对数据驱动型企业的市场力量进行准确界定。新兴的布兰代斯学派主张将反垄断重新聚焦于结构和一套更广泛的评估市场力量的措施,让法律重新聚焦于竞争过程[26]。诚然新生的布兰代斯学派仍面临诸多质疑,但是在新的时代背景下布兰代斯运动对于反垄断监管理念和监管制度的革新有着积极的促进作用。一方面,丰富市场份额的计算理论。以用户规模、浏览量、点击量等数据来对数据驱动型企业的市场力量进行综合认定。鉴于数字行业的庞大体系,针对不同细分行业特性选择不同侧重的分析工具。例如:在社交企业的并购中,以双方的用户规模、用户粘性作为企业市场力量的认定基础;在搜索引擎企业的并购中,以点击量、浏览量为基础数据;在混合并购中,以掌握的相关专利技术、数据能力为分析基础。另一方面,重视市场壁垒的理论完善。数字市场的特性为分析市场壁垒带来了新的考量因素:其一,市场进入壁垒。数字驱动型企业以数据获取作为提供商品或服务的基础,为加强锁定效应,在位企业往往采取多种措施致力于提高用户注意力及用户粘性。在网络效应的作用下,数据愈发集中,数据集中对新进入者造成壁垒。其二,转移成本壁垒。数字驱动型企业的网络效应及锁定效应也增加了用户的转移成本。同时在数据驱动型巨头打造的生态圈中,账户关联提升了转移的难度。在对数据驱动型企业的市场力量分析中,充分考量数据集中所造成的市场进入壁垒以及锁定效应影响下的转移成本壁垒。

(三)扼杀式并购的审慎关注

随着资本和用户的积累,数字平台愈发普遍地将 “扼杀式并购” 视为重要的商业策略,其对于市场创新的危害逐渐引发竞争担忧,鉴于该行为的复杂性及特殊性,反垄断执法部门应加以关注,采取审慎的监管模式。一方面,审慎探索判定标准。扼杀式并购对于市场创新的影响要求监管部门进一步探索判定标准,以准确估计市场影响。除了上文提到的申报标准的革新外,鉴于扼杀式并购的特殊性,收购方的市场力量以及交易价值是判断扼杀式并购的竞争损害更为有用的信号。2021 年6 月11 日,美国众议院司法委员会网站公布《平台竞争和机会法案》(Platform Competition and Opportunity Act)草案,其中便强调了数据的重要性以及重点数据集中后企业市场力量的变化。另一方面,审慎选择监管手段。由于数字市场动态竞争的特性增加了事前审查的难度,应采取事前审查与事后调查相协调的监管手段。初创企业被高价收购的新闻屡见不鲜,这本身即意味着初创企业具有巨大的市场潜力,加强事前审查以有效保护创新潜能。但是由于初创企业诞生时间短,规模小,事前评估数据较少,因此已有国家监管机构采取事后调查的方式。美国针对4 家科技巨头的调查报告便是对于已完成的并购进行重新评估,并表示对于未达申报标准但已经或者可能引发实质性竞争问题的并购行为展开事后的监测和调查。

(四)VIE架构的穿透性监管

为应对数字企业通过VIE 结构引入多方市场主体以及通过多重交易结构来实现数据的集聚,采取 “穿透式” 监管模式是必然之举。一方面,对市场主体进行 “穿透” ,识别复杂投资模型中的最终风险和收益承担者。 “穿透式监管就是透过企业的表面形态,看清行为的实质,将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来”[29],在市场监管中贯彻 “实质重于形式” 的原则,采取实际控制人思路来解决实践中复杂的管理架构问题,进而有效识别有损市场竞争行为的责任主体。另一方面,对多重交易结构中的数据流向进行 “穿透” ,评估其对市场竞争秩序带来的影响。数字经济创新了一种跨行业、跨市场的商业模式,交易结构复杂、交易链条较长、信息不透明。 “实现穿透式监管依赖于提升市场透明度,即公布交易前和交易后的信息程度”[30]。在掌握信息的基础上对数据流向进行穿透认定,对跨行业、跨市场的数据集聚进行评估分析,以有效维护市场竞争秩序。

五、结语

为把握新一轮科技革命和产业变革的历史机遇,发展数字经济是新时期重要的战略选择。在反垄断视野下,数据聚集与垄断利益实现了耦合, “强化反垄断和防止资本无序扩张” 成为数字经济长期健康发展的最终依据。中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》,将 “反垄断” 写入重大历史决议。习近平总书记强调,要规范数字经济发展,正确处理 “发展” 与 “规范” 的关系[31]。在 “数字经济规范与发展统一” 的战略导向下,针对数据驱动型经营者集中对国内外反垄断监管带来的普遍性挑战及我国本土性问题寻求制度回应是必然之举。在包容审慎的监管原则以及科技赋能监管理念的指引下,构建标准调适、理论完善以及重点问题关注的回应型监管是监管转型的题中之义。从法治层面优化线上营商环境,助力数字经济高速高效和可持续发展。


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