规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。"法无明文不罚".无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种意义上讲，本文所述法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克曾把法治定义为要求"政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能"23.不过，如所周知，二战后对德国纳粹的审判牵涉到法律的溯及既往问题。莱兹认为，某些时候如果要制定溯及既往的法律，也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为，法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障24.
规则必须能够为其接收者所认知和理解。商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以"圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之"25.晋代法律家杜预则主要从知识角度来讲这个道理："法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知所避，难犯则几于刑措。"26在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律，就构成了对法治的侵犯。富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然，强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用像"诚信"和"适当注意"等准则。对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清或许更有害于法治。
被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A 又非A 的事情。富勒说，如果一项法律里有一条规定车主应该在1月1日换照，另一条却规定在1月1日从事任何劳动皆属犯罪行为，就会危害法治。在这样的情况下，法院应该通过解释来解决矛盾，如只承认前一条，使车主在1月1日装牌照不构成犯罪，或者只承认后一条，使车主将装牌照的时间合法地推迟到1月2日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来，使车主无论在1月1日还是推迟到1月2日装牌照均属合法，这样，就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。27除了同一法律的不同规定之间的矛盾外，更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是"后法优于前法"，基本法优于派生法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决，但这种办法也会带来不少的困难。总的说来，因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的。
规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。富勒说，人们通常认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就像一位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出其能力的学习要求。但是问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺；如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不义；要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。28在罗尔斯"作为公平的正义"里，规则应该具备的首要品性就是"必须做的即可能做的".它有三层意思：一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为；二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；三是与规则相符合的不可能性因此应该被确认为一种辩护理由。29
规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然，法律应该适应社会的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治30.法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的"刚性"，它与通常所说的与"柔性宪法"相对应的"刚性宪法"里的"刚性"有些不同。后者可以说是一种外在的"刚性"，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联31.对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵循先例原则被看做法治的关键性要素。
任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。
作为一个与"人治"相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作"宪政".一种符合法治要求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现，另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三：
第一，官方行为与法律一致。"徒善不足以为政，徒法不足以自行。"32一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于，政府机构及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然只涉及法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性，即业已确立的规则必须与能够从官员（如法院和警察）的执行模式里推断出来的规则相适应33.用莱兹的话说，就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来，这个框架可以通过两类一般规则来创立，一类规则授予必要的权力以制作特定的规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。34
第二，设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排。其中，法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权，因为"没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德?D?D恒常性、可预测性、非人格化和自我克制?D?D变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚"35.但是，法官的自由裁量权必须遵循法律，这是法治与政治的一个基本区别36.最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。
正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样，这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支（如立法、行政或司法）"自己立法、自己解释、自己执行"的情形。在此意义上，经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。37
设立司法机构负责在案件中适用法律，并且对案件在法律上的是非曲直做出最终判断和结论，乃是法律制度至关紧要的部分。司法没有权威，法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为，以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证，就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查只是维护法律权威的一种途径，而且也不无缺陷。立法机关介入执法，如北欧有些国家推行的"议会督察官"制度，也不失为一种尝试。第二，司法独立。如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威，因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计，它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。38
既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后做出结论，如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律便失去了意义，劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么做出结论，那么，只有法官公正地适用法律，才能通过法律来伸张社会正义，当事人也才会受法律的引导。不然的话，人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源39.有时候，即便立法不公，司法公正也有助于保障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平。这种"王子犯法，与庶民同罪"的道理在中国古人那里已经说得很明白。如《管子》："君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治"；《慎子》："骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也".在现代司法里，适用法律的公平要求形成一个保证获取真相和正确执法的包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的制度结构，同时，协调好司法过程中不同权利的冲突，如公平审判权利与新闻自由权利的冲突，公开审判与公共安全的冲突等40，确保审判不"因公共喧嚷而有先入之见"41.其次，法律公正还要求在拥有法律资源方面的公平。对普通人来讲，到法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因诉讼的长期拖延或过度花费而耗尽。在美国的制度设计里，维护法治原则主要是通过法院。但这种方式也有许多的问题。例如，当事人是否有提起和承受诉讼的意愿和能力（如财力）。美国学者格兰特在70年代发表的一篇被视为法律社会学经典之作的文章，研究了这样一个事实：即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利，如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源，你的权利便得不到保障42.
注释：
1.富勒所说的"morality"虽然在许多场合包含汉语通用的"道德"一词的含义，但与后者还是有些不同。故译为"德".富勒给他关于法治的一章取名为"使法律成为可能的德".这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的"法律与道德的关系"不甚相同。富勒又把这种内在之德称作"程序自然法".见LonL.Fuller ，The Moralityof Law，Revised Edition.Yale University Press ，1969.
2.见LonL.Fuller ，The Morality OF Law ，pp.46-94.
3.这里有两个问题值得思考，第一，"法律必须能够被遵循"与"依法办事"不尽相同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求，即"法律可依"，而不是一味地对遵守和执行法律的要求（富勒的第八项实际上也是对规则本身的要求：旨在实施规则的执行或行政规则要与被实施的规则相适应）。第二，在富勒的两类原则里，法治的主体问题是不彰显的。准确地讲，这两类原则一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律可循，而不是"有法可依"和"依法办事".按汉语习惯，"依法"与"循法"似乎有微妙的不同。"循法"的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。"依法"的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。
4.MargaretJane Radin，Rec on sidering The Rule of Law ，69Boston UniversityLaw REVIEW，1989，p.786.
5.JosephRaz ：The Authority of Law，pp.211-213.6.JosephRaz ：The Authorityof Law，pp.214-218.
7.JosephRaz ，The Authority of Law，pp.218-219.
8.见JosephRaz ，The Authority of Law，p.218，footnote7.
9.见JosephRaz ，The Authority of Law，pp.222-223.
10.见John Finnis ，Natural La wand Natural Rights，Clarendon Press ，1980，p.270.关于法治与法制的不同，另见该书第271页。
11.见JohnFinnis，Natural Law and Natural Rights，pp.270-271.
12.见JohnFinnis，Natural Law and NaturalRights ，p.270.
13.菲尼斯在论述法治的要件之前，先论述了法律秩序的五个特征，它们证成法律的权威性和强制性，为基本的法律秩序提供基础，而法治作为基本法律秩序的一部分，保证该秩序运作良好并且有效能（同本文第126页注6书，pp.266-270）。
14.转引自萨拜因《政治学说史》上卷，第127页。
15."国皆有法，而无使法必行之法"（《管子？七法篇》）。
16.这里有必要提请读者注意此前中国学者关于法治原则的一些讨论，例如，陈弘毅把法治概念分解为十个层次：社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、人的价值和尊严（参见陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》，第62-69页）；郭道晖把法治的基本问题概括为三："什么法？谁来治？治什么？"并认为法治以治国家机器、治吏为重点，以宪治为本（参见郭道晖《法的时代精神》，第496-498页）；张志铭从法律解释的角度把"法治价值"叙述为合理预期、确定性、公开性以及高度和谐一贯（参见张志铭《法律解释的操作分析》，第188-190页）；本人曾提出法治有三要素：通过法律建立和维护社会秩序，宪法和法律在社会政治生活中享有至高无上的权威，以维护民主、平等和自由为核心价值（见《中国人权百科全书》"法治"条）；等等。
17参见Margaret Jane Radin ，Reconsi dering The Rule of Law，69Boston UniversityLawRE VIEW，1989，pp.785-786.18.《尹文子》。
19."否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认知即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物"（黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆，第220页）。
20.LonL.Fuller，The Authority of Law，p.51.21.方孝孺：《深虑论》，载《逊志斋集》卷二。
22.JohnFinnis ，nATURALlA Wand NATURAL Rights ，p.27123.FreidrichA.VonHayek，The Road to Sefdom，1944，p.5424.参见Johnfinnis，NaturalLawand Natural Rights，p.27125.《商君书？定分篇》。
26.杜预：《上律令注解奏》。
27.参见沈宗灵《现代西方法理学》，第60页。
28.参见LonL.Fuller ，The Morality of Law ，pp.70-7929.参见JohnRawls ，ATheoryofJustice，The Belknap PressofHarvardUniversityPress ，1971，pp.236-237.30.美国宪法的制作者詹姆士？麦迪逊曾严厉谴责当时美国议会频繁改变法律。他认为，法律随政策而变化，将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利，成为勤奋劳动、消息蔽塞者的圈套。参见《联邦党人文集》第44篇，商务印书馆1980年版，第230页。
31.柔性宪法与刚性宪法的划分出自英国学者布莱斯（Bryce ），依此，修宪机关和手续皆同于普通法律者，宪法为柔性；异于普通法律者，则为刚性。王、钱二氏认为，刚性宪法之优点在于"含有固定性"，柔性宪法因修改甚易而缺乏固定性。但他们又承认，欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法，但其刚性程度"均不甚高"，而且法西斯德国"使刚性宪法变成柔性"（王士杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第9-13页）。这样的论点有些似是而非。因为宪法的"固定性"并不必然取决于其修改机关和手续。
法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法，而是蹂躏宪法，是让宪法成为一纸空文。
32.《孟子？离娄篇》。
33."可以肯定地讲，法治的实质是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思，那就什么意思都没有"（LonL.Fuller ，TheMoralityofLaw，pp.209-210）。
34.JosephRaz，The Auth ority of Law ，pp.215-216.35.波斯纳（RichardA.Posner）：《法理学问题》，中国政法大学出版社1996年版，第294页。波斯纳认为，自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他说，我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出何种理由即赦免罪犯，就认为制度"不自由"了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用"自由"来贴标签。"我们的法律制度是否被称为'自由的'不应当是重要的。实践中的问题是，我们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些，或者是比一个有更多裁量权、更多标准和较少规则的制度更好一些。"（同上书，第78页）
36.波斯纳承认，"在法官遵循（法治）的意义上，法律不同于政治"（RichardA.Posner，The Problems of Jurisprudence ，1990，p.153）。
37.例如，1799年《马塞诸塞权利宣言》规定立法、行政和司法分权"以达成法治而非人治"；戴雪说："与法治形成对照的是这样一种政府制度，它立足于某些有权威的人行使宽泛、专横或随意的强制权力"（Albert.V.Decey，In troductio no the Study of the Lawof the Constitution ，p.188）。参见PaulR.Verkuil ，Separation of Powers，the Ruleof Law and Idea of In dependence，30Wm.&Mary Law Review.1987；另参见本文第121页注。
38.关于司法阶层的重要性，参见贺卫方《通过司法实现社会正义》，载《走向权利的时代?D?D中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。
39.参见《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
40.参见拙文《西方新闻自由探讨?D?D兼论自由理想与法律秩序》，《中国社会科学》1988年第5期。
41.John Rawls ，Atheory of Justice，p.239.42Marc Galanter，Why the Haves ComeOut Ahead ：Specula tionson the Limits of LegalChange ，9Law and SocietyReview ，1974.
三、法治的基本价值
法治的规诫十条也好，八条也罢，它们都要通过特定社会里的传统、伦理和制度来获得真实的意义。接下来就该讨论怎样理解和运用这些规诫。首先要问的是，为什么要订立这些规诫？这些规诫的价值何在？进言之，为什么要追求和维护法治？
（一）法治的工具价值
大致说来，有这样两种对法治的不同理解，一种是工具性的，一种是实体性的。按照工具性的理解，法治的价值仅在于保证规则的有效性。换言之，推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。用流行的汉语语式，就是"有法可依，有法必依，执法必严，违法必究".这种理解显然是不妥当的。一个纳粹政体想通过规则来实现其令人发指的目标，它也会使命令的制定和实施符合这种意义上的法治要求。如果这样理解法治的话，那么，"在原则上，一个基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度就会比任何一种较为开明的西方民主政体的法律制度更符合法治要求"1.弗里特曼曾说，"法治简单地指'公共秩序的存在'.它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治下"2.这样一种绝对的工具主义法治观只看到法治的外壳，而无视其精神。应该说，第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行已经为这样的法治观敲响了警钟。因为法西斯主义者的确曾以立法多、执法严而标榜法治国，希特勒也是在不无法治传统的德国通过合法程序上台的。这样，如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值，如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自然法的、道德法的体系，那么，法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架，尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行3.在劳伦斯？却伯（LaurenceH.Tribe ）看来，法治蕴含情感，而不仅仅是一些形式主义的观念。他在《回到法治》一文里针对斯卡里尔法官在哈佛大学1989年度霍尔姆斯演讲发表的捍卫"法治作为规则的法律"的观点，强调"在法的统治与爱的统治之间不该有绝对的冲突"，指出，尽管我们并不是简单地因为同情受害人或憎恶加害人而不去破坏或歪曲法律，但是，倘若认为我们的"法律"概念是用直尺和圆规组构的，全无情感和怜悯，则是绝对错误的4.把法律看做规则，把法治看做规则有效性的向导，这样的理解首先忽略了作为规则遵循者的人。它不仅于实践有害，在理论上也是片面而肤浅的。作为法律制度的一种品德，法治所要求的若干规诫在表面上的确带有工具性，但是倘若细加推究，便不难发现，它们是以若干重要的实体价值为支撑的。也就是说，法治本身在价值上并非全然中立。富勒认为，他所说的以前述八项规诫为内容的法律的"内在之德"，作为"程序自然法"，从某种意义上讲是中立的，例如，法治对避孕的道德问题无能为力。
法律可以做出鼓励性规定，也可以做出禁止性规定，但无论哪种规定都不妨害法律内在的完整性。但是，不能认为法律无论采取任何实体目标或价值都不会危害法治。法律的内在之德虽然对宽泛的道德问题可能是中立的，但若以人为视角来看却不可能是中立的。因为人是或者可以成为一个负责任的道德主体，"以不公布的法律或溯及既往的法律来审判人的行为，或命令其为不可能为的行为，便是向人转达对其自决能力的漠视"5.正是在此意义上，富勒认为纳粹不可能实施法治，即便是法治的形式要件也不可能满足。在法西斯德国，"合法性普遍而剧烈地败坏"6.比如，法官为了一己之便，或害怕来自"上面"的不悦，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律7.吾国先贤梁启超也曾激烈批评工具性法治观。他认为中国古代的法治主义有两大缺点，一是立法权操于君主之手，"不能正本清源"，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人视为可以用尺寸来度量的"布匹土石"，否定人的自由意志，故法治主义实为"物治主义"8.不过，揭露工具主义法治观的谬误不是要否定法治的工具品德，不是要否定规则之于法治的意义，不是要否定法治本身的形式主义要求和规则本身的确定性。在波斯纳看来，第一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算。第二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种"公共的善".法治能够确保法律秩序里的变化不会突然地或大规模地发生，而是要经过一段合理的时间9.因此，应该把法律与政治区别开来。
百事通
他指出，认为"法律即政治"的人忽视了容易案件的存在，并坚持认为法律若不实现其最过分的形式主义要求就不是法律10.莱茨认为，那些以应然的或价值的样式来看待法治的人们要冒落入循环陷阱的危险。他说，"设若法治不过是良法之治，那么，阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信法治即笃信善良当居优势而皈依法治。"11在莱兹看来，法治从本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险，而法治则是将法律自身造成的危险最小化的一种设计。同样，法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严，法治则被用来防止这种危险。这样一来，法治在两种意义上是消极价值：第一，遵循法治只是靠防恶而致善；第二，法治所防避的恶乃是只能由法律自身造成的恶。
这就像作为一种品德的诚实在狭义上只能解释为不欺诈那样。这样的理解与韩非的法治观倒有几分相像。例如，韩非认为法治的实质是"不恃人之为吾善也，而用其不得为非也"12.故而"用法之相忍，而弃仁人之相怜也"13.不仅如此，莱兹认为，把法治看做法律的一种内在品德是法律的工具性概念的结果。任何工具都有作为工具的道德中立性，这种品性就是效能。
对于法律来讲，法治便具有工具品性。在此意义上，法治不是一种道德价值。当然，莱兹并不否认遵循法治具有道德上的重要性。但是，他在批评哈耶克时警告说，承认法治所具有的无可置疑的价值不应该导致对法治重要性的夸张的期待。遵循法治使得法律成为达成某种社会目标的良好工具，但遵循法治本身却非终极目标。"在法治的祭坛上牺牲过多的社会目标会使得法律贫瘠而空洞"14.富勒在阐释法律的内在之德时似乎认为，在正义问题能够被有意义地提出来之前，按规则统治是必须的15.
（二）人类尊严与自由：法治的核心价值
法治不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术，也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价值的实体性理解着眼于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标，依此，法治被看做一种培育自由、遏制权势的方法，看做人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践。这样的理解可以往前推至亚里士多德。亚里士多德认为国家和法律的最终目的在于促进正义和善德，他把法律的权威看做道德理想的一部分。
不过，如何界定和表述法治的实体价值是当代思想者们正在热烈争论的一个领域16.那么，他们是如何论证和表述的呢？莱兹尽管坦言法治的消极价值，却仍然对法治价值有实体性的把握。他把法治的价值概括为三：第一，法治能够抑制专横的权力。第二，法治使法律自身成为个人计划的一个稳定、可靠的基础，此即哈耶克所说的个人自由。在莱兹看来，自由意味着在许多可能性中做出选择的有效能力，而人们所处环境的可预期性会增进人们的行为能力。不过，这样的自由不同于政治自由。政治自由由两个方面构成：一是禁止某种形式的干涉个人自由的行为，如刑事犯罪；二是限制公共权威的权力，使它对个人自由的干涉最小化，如政府不能限制迁徙自由。法治对个人自由的保护或许是另一种模式。第三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。当然，由于自然的或个人天赋与能力的限制，人们对其生活的掌控从来就是有限的，而且，个人生活总是会受到其他人行为的影响，但只有三种干涉才会构成对人的尊严或自治的侵犯，它们是侮辱、奴役和操纵。在此意义上，莱兹指出，"法律可能会以许多方式侵犯人的尊严。遵循法治无论如何也不能保证不发生法律对人的尊严的侵犯。但是，故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的。"17在莱兹看来，违反法治有两种形式：一是法律不确定，即法律不能使人们预见未来的发展或形成确定的期待（如法律模糊，允许广泛的自由裁量权）；二是让人们对法律的期待破灭或无望，即鼓励人们依靠现行法律并根据它作计划的稳定性和确定性表象因制定溯及既往的法律或妨害正当的法律实施而破碎。不确定之恶在于为专横的权力提供机会并限制人们规划其未来的能力，而期待破灭之恶尤大，因为它侵犯了人作为自治主体的尊严。
与莱兹不同，哈耶克、德沃金、罗尔斯、菲尼斯等思想者更多地关注法治对自由主义的直接承诺。哈耶克十分赞赏古罗马思想者西赛罗"为了自由，我们才服从法律"的论断。在他看来，自由是自发社会秩序存在的必要条件，而一般规则则是自由得以存在的必要条件。对一般规则的诉求也就是对法治的诉求。18
在《自由的构造》一书里，他写道："为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点：当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候，我们没有服从他人的意志，并因此是自由的。这是因为，立法者并不知道他的规则将适用的特定案件，同时，适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的，这样，就可以说是法治而不是人治。"19如果说哈耶克突出了法治与自由的密切关系20，那么，德沃金就强调了法治里的权利价值。他说，实际上有两种极不相同的法治概念，一种是"规则本本"（rule??book）概念。德沃金认为该概念在某种意义上是狭隘的，因为它没有规制任何可能纳入规则文本的规则的内容。它只是坚持凡纳入文本的规则皆须遵循直至其被变更，而把规则的内容作为实体正义问题，并认为实体正义不属法治理念的一部分。
另一种法治概念是"权利"的概念。在他看来，法治的权利概念在不少方面比规则本本概念有雄心，因为它预设公民相互间享有道德权利并承担道德义务，并预设公民享有针对整个国家的政治权利。就可操作而言，法治的权利概念坚持这些道德的、政治的权利由实在法认可，以便可以根据公民个人的要求通过法院或其他同样类型的司法设制来实施。因此，这样的法治"是一种按照准确的、公开的个人权利概念来治理的理念。它不像规则本本概念那样在法治与实体正义之间作区分，相反，它要求，作为法律理念的一部分，规则文本里的规则要统摄和实施道德权利".21
罗尔斯把法治看做他的"作为公平的正义"方案的一部分。法治是适用于法律制度的形式正义?D?D"公共规则的恒常的、无偏袒的施用"22，它旨在促进自由这个作为公平的正义里的首要价值。那么，罗尔斯又是怎样论证法治之于自由的价值的呢？
罗尔斯构设了一个法律的理性模式，在这个模式里，他提出了关于法律制度的一个具有开创性的定义："法律制度是一种发布给理性的个人以调整其行为并提供社会合作框架的公共规则的强制秩序。"23罗尔斯解释说，从这个概念里可以推出许多关于法治的传统规诫。
首先，"法律制度是公共规则的一种强制秩序"一语预设法律是由规则构成的。其次，为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作，规则必须具有某些与法治相符合的特征：必须做的意味着可能做的；相同情况相同处理，限制司法自由裁量权；"法无规定不为罪"；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。罗尔斯提出了两个论点来连接这些法治规诫与自由这个基本的实体价值。首先，他论证说，缺乏这些特征将导致令人胆寒的结果。倘若规则是模糊的，相同情况得不到相同处理，或者司法程序无常规，"我们的自由的边界就是不确定的".当这些边界不确定的时候，"自由就会为对自由之行使的合理恐惧所限制"24.这样一来，处于原始地位的理性个人若要选择一种法律结构来促进他们的最高价值?D?D自由，他们将会由于需要法律后果的可预见性、决定性和确定性而选择法治。罗尔斯为连接法治与自由所推升的又一论点是所谓"霍布斯命题".在罗尔斯看来，以在自然状态条件下增进自由为宗旨的社会合作规划有着对法治规诫的要求。因为在自然状态下，为了排除自私的个人破坏只要他们一体遵循便符合他们的利益的规则，一种强制的主权者便成为必要。"有效的刑罚机制的存在有益于人们相互之间的安全。"25所以，即便正义的"理想理论"也要求考虑刑事惩罚作为一种稳定的工具。一旦处在原始状态的理性选择者们确认了能够实施刑事惩罚的强制性主权者的必要性，他们还必须确认遏制这个权贵（利维旦）的必要性。为了控制利维旦，就需要法治。因为，"在法律按照合法性原则而无偏袒、有规则地实施的地方，自由所面临的危险就较少一些"26.显然，在罗尔斯那里，尽管法治规诫的清单上开列的一般性、一致性、公布于众、可循性等与工具性的概念大致相同，但是，他所提供的正当性证明却很不相同。法治不是基于对行为控制的有效性的要求，而是基于传统自由主义的特定的政治观点。自由是一个核心价值。罗尔斯说："在其他事情同等时，一种法律命令若更好地履行了法治的规诫，它就会比其他的法律命令更公正地实施。"因为"它将为自由提供更安全的基础并为组织合作规划提供更好的手段"27.正是基于自由原则，传统的工具性的法治规诫被赋予新的意义。以"法律为公众知晓"为例。他说，"如果公民不能够知道法律是什么并且未被给予公平的机会去考虑法律的命令，那么，刑事惩罚就不应该适用于他们"28.在他看来，这是因为惩罚不是基于报复或谴责而是基于自由本身。菲尼斯把法治理解为人类交往和社会生活的一种德性。法治规诫的基本点在于确保受权威支配的人们拥有自我主导的尊严，并免于某种管理方式的侵扰。也因此，法治存在于对正义或公平的要求之中。至于富勒及其批评者提出的专制暴政是否可能通过法治来达到其目的的问题，菲尼斯认为，这样的争论没有弄清这里的"可能"是逻辑的可能性还是历史的可能性。
专制暴政没有自足的理由通过正当的法律程序来约束自己，因为这种自我约束的理性基点是互惠、公平和尊重个人这样一些为专制所敌视的价值。在菲尼斯看来，专制暴政有三类：一是剥削的，即统治者完全追求自己的利益，而不顾社会里其他人的利益；二是意识形态的，即统治者追求他们认为有益于社会的目标，但他们追求这样的目标采取非理性的方式，而且忽视社会福祉的其他的基本方面；三是前两类的混合，如纳粹政体。这三类政体都不可能在它们的目标里找到任何遵循合法性约束的理性基础，因为它们想要的是确定的结果，而不是帮助个人在社会里建构他们自己。因此，把法治看做像双刃剑那样既可以为善也可以为恶的效能性工具，是不对的。菲尼斯指出，"法治概念立基于这样的识见：治者与被治者之间相互作用的某种品格（它涉及互惠和程序公正）因其自身的目的而富有价值。法治不只是达致其他社会目标的手段，也不应该轻易地为其他的社会目标做出牺牲。法治不只是"社会控制"或"社会工程项目里的一种'操作技术'"29.上面梳理了几位思想者把人类尊严和自由作为法治的核心价值的主要论点和论证过程。从这个核心价值出发，我们还可以推演出其他的相关价值。例如，法治对于民主的价值。民主并非法治的天然盟友。民主是一种社会计算，如少数服从多数便是一个计算规则，但是，若要在计算过程中遵循既定的原则并保障个人权利，不致出现"多数人的暴政"、"群众专政"或以整体利益剥夺个体利益的情形，就必须严格遵循比较明确的、一般的、客观的、尤其是载有个人权利条款的法律规则30.在此意义上，没有法治或许可以有民主，但没有法治的民主不仅是残缺的，而且相当危险。
百事通
注释：
1.JosephRaz ，The Authority of Law，p.211.
2.弗里特曼：《法律与社会变革》，第281页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，第66页。
3.参见Geoffreyde.Walker ，TheRuleofLaw；Foundation of ConstitutionalDemacracy，1988，p.5.
4.LaurenceH.Tribe ，Revisiting the Rule of Law，64New York University Law Review，1989，pp.728-730.
5.LonL.Fuller ，The Morality of Law ，p.162.
6.LonL.Fuller ，The Morality of Law ，p.40.
7.参见沈宗灵《现代西方法理学》，第58页。
8.梁启超：《先秦政治思想史》本论，第十六章。
9.参见RichardA.Posner，The Problems of Jurisprudence ，1990，pp.358，154-155.
10.参见波斯纳《法理学问题》，中译本，第195-196页。
11.JohnRaz，The Authority of Law，p.211.
12.《韩非子？显学篇》。
13.《韩非子？六反篇》。
14.JosephRaz，The Authority of Law，p.229.以上转述见同书第219-229页。
15.参见LonL.Fuller ，The Morality of Law ，p.157.
16.不过，就具体的理论家及其学说而言，在工具性理解与实体性理解之间划一个绝然的界限是一件困难的事情。例如，有的西方学者把莱兹、富勒的法治论划为工具性的，把罗尔斯、德沃金、菲尼斯划为实体性的。参见Margaret JaneRadin，Reconsi dering The Ruleof Law，69Bost on University Law Review ，1989，pp.783-791.有的中国学者把西方法治理论模式分为"自然的"、"合法性的"、"形式正义的"和"全面正义的"，并且把罗尔斯划入"形式正义的".参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第614-625页。
17.JosephRaz，The Authority of Law，pp.221-222.
18.参见邓正来《自由与秩序?D?D哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第21-29页。
19.F.A.Hayek，TheConstitutionofLiberty（Chicago ，1960），pp.153-154.译文参见《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第190-191页。该译著及前引著均把"conception of freedom under the law"译为"法治下的自由".这一译法似欠妥当，因为哈耶克在这里所说的自由是存在于法治状态之中的。
20.G.C.Roche指出："在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系"（转引自邓正来《自由与秩序?D?D哈耶克社会理论研究》，第148页）。
21.Dowarkin ，A Matter of Principle ，Harvard University Press，1985.pp.11-12.
22.JohnRawls，A The oryofJustice，p.235.
23.JohnRawls，A The oryofJustice，p.235.
24.JohnRawls，A The oryofJustice，p.26.
25.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.240.在较近的著作里，罗尔斯明确地表述，如果一种自由的政治秩序要一直稳定下去，它就必须奠基于道德共识，而不仅仅是霍布斯的"modusviendi"（John Rawls，The Idea of an Overlapping Consensus，1987，7OxfordJ.legal Study，pp.1，9-12.）。
26.JohnRawls，A The oryofJustice，p.241.
27.JohnRawls，A The oryofJustice，p.236.
28.JohnRawls，A The oryofJustice，p.241.
29.JohnFinnis ，NaturalLawand Natural Rights，p.274.菲尼斯也看到，法治并不能保障公共福祉的每一个方面。因此，对法治局限性的探讨不仅是对用来体现和支持法治的司法方法的探讨，而且是对"法的一般理论"的探讨（同上书，pp.272-275）。
30.参见ALLanC.Hutchinson&Patrick Monahan ，DemocracyandtheRuleofLaw，1987.
结语：法治的悖论与语境
以上所述仅限于从渊源、规诫和价值的角度勾画一个关于法治的认识框架。通过这样的努力，我们得以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德，并且在理解法治的工具效用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。坦率地讲，这个认识框架可能为了其自身的目的而有意把某些问题简单化，并小心翼翼地避开某些矛盾和歧异。沃尔克曾这样揭示法治的内在矛盾：一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排；但是，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用的一般性的要求；但是，另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。不仅如此，司法独立被说成是法治的一个本质要素，但与此同时，我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕化为司法的暴政。1
这段话触及了法治的几个悖论，即确定与灵活、稳定与变革、一般与个别、一律平等与差别对待以及司法独立与司法廉正之间的矛盾。当然，法治的内在矛盾不止于此。例如，在规则的治理与自由裁量权之间、个人自由与福利国家规划之间、形式正义与实质正义之间、法律与情理之间以及法治与民主、人权等价值之间，还有许多的矛盾。这些矛盾在某种程度上出自法律本身的矛盾，如，维持秩序与实现正义的矛盾。在这个矛盾里，秩序本身又存在一种内在的紧张关系，它需要变革又需要稳定；正义本身又包含着个人权利与社会共同福利之间的紧张关系。伯尔曼把这类紧张关系视为西方法律传统的固有矛盾，并认为正是不同时期的正义观念与既存秩序之间的紧张为法律发展提供了动力和契机2.其实，这样的情形又岂止于西方？法治是一门实践的艺术3.从某种意义上讲，法治是一个社会的、实践的概念。因为规则在本质上依赖于社会场合和重复性的人类行为4.无论是被认为业已建成法治的社会，还是正在走向法治的社会，都会面临一些具体场合下的特殊问题。也就是说，怎样表述法治、怎样建成法治以及怎样操作法治在不同的文化和制度背景下是有着不尽相同的语式、路径和方法的。无庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄今为止，我们在从学理上阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其原由，一因西方法治先行，经验厚积，且学术经年，易成文化强势；二因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述、多知多述者遂居语言优势；三因吾国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患"文化失语症"，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。问题在于，翻译或许可以勉力做到所谓"信、达、雅"，而且"信、达、雅"的术语、概念、原则或许还可以在业已经过法律移植的新的制度环境里使用无碍，但是，倘若用它们作为工具来研究中国的历史，或者，来表述一种已经成为历史的不同的法律经验，就会成为一件极易出错的事情。
例如，大凡论及中国思想史，都免不了要谈论"法治"、"德治"或"人治"之争。但是，这里的"德治"、"人治"、"法治"究竟指的是什么？如果从法理学角度观察并与现代法治理论相比较，我们或许会发现，通常所谓古人的"法治"、"德治"、"人治"，大都是根据当时思想者或学术流派的某些特征或趋向乃至他们所采用的特定语式，糅合今人的臆念所作的一些标识或归纳。离开了对特定语境的把握，我们很难理解其真实的意思，很难判断它们究竟是不是意味着我们今天所说的法治、人治或德治，因此也就很难真正了解这些思想的真实意义和价值。在这里，我们一方面要看到知识和语言的地方性，另一方面，则要真正下一番融会贯通的功夫。不然的话，我们的研究就只能是中西之间的一些简单的对照和褒贬5.或许比把握中国古代的法治语境更为重要的是把握当代中国的法治语境。因为西学东渐以来，"官僚法"与"习惯法"的"短路式的接合"6以及其后的社会政治的风云激荡使当代中国的法治语境变得极为特殊。中国走向法治的过程的确面临许多与其他国家既共同亦不同的问题7.近二十年来，中国法学界的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。例如，关于法律本质的讨论通过反省"法律是统治阶级意志的体现"这个命题，在"阶级性与社会性"这一讨论框架里提出了法律的客观性、确定性和可预期性等问题；法律与政策的关系的讨论不仅强调了法律的稳定性，而且潜在地提出了政府的政策、尤其是执政党的政策能否违反法律的问题；关于法律继承性的讨论通过争论不同阶级本质的法律之间有无继承性，从历史的角度、用特殊的话语触及了法律的普遍性、确定性和稳定性；关于法律本位的讨论提出了法律是"权利本位"还是"义务本位"问题，虽然争论各方所持的关于权利、义务的概念和关于"本位"的定义本身尚待商榷，但这样的讨论提醒人们关注现代法律中的民主、平等、自由等原则，尤其是在讲求依法治国的时候要超越漠视个人权利的古代法家的法治主义；关于法律文化的讨论尽管对于相对客观的、确定的中外历史上的法律给予了许多不客观的、不确定的解释，乃至任意的褒贬，但它为我们提供了一个重温"五四"前后的文化思考、进一步传播现代法治概念的重要途径；关于人权的讨论虽然也留有不少缺憾，但它通过张扬道德权利，为确立法治的价值原则、探讨法律运作过程中权利冲突的解决方案开辟了一条路径；关于市场经济与法制建设的讨论，从市场理性和市场规则的角度为普遍、客观、公开、可预期、稳定以及公正、平等、自由这些法治的规诫和价值提供了迄今为止在我国堪称最全面、最有说服力的正当性证明，尽管这种证成方法未免有些浪漫和粗糙，而且没有、也不可能论涉人的尊严和价值这一法治的核心问题；关于法律与社会的研究则为弄清中国社会里的法律观念、权利意识和法律运作机制，为弄清在中国究竟应该怎样建立法治社会以及究竟应该建立怎样的法治社会做出了努力。
值得注意的还有相关语词的变化。"法治"本为汉语固有词汇，但一直不受青睐。1979年的一份中央文件明确使用了"法治"概念8，但通常还是用"法制"一词，如"健全法制"，"加强法制".近几年来，"法治"一词的使用日渐频繁，甚至多于"法制".比如，以"法治国家"替代"法制国家".我想，这一语词转换至少表示了两个变化：一是从一般地要求"加强法制"到要求告别人治；二是把法治看做法制的一种品德，并且意识到，这种品德不是所有的法制都具备的，也不是一朝一夕养成的。本文写作承蒙学友吴玉章教授、张志铭教授、信春鹰教授、朱景文教授、朱苏力教授、郑强博士先后提供一些宝贵的资料或讨论意见，在此谨致谢忱。
百事通
注释：
1.Geoffreyde.Walker ，The Rule of Law ，Foundation of Constitutional Kemacracy，p.42.
2.参见伯尔曼《法律与革命》导论，第25页。
3.参见LonL.Fuller ，The Morality of Law ，pp.91-94.
4.参见L.Witt genstein ，Philosophi calI nvesti gations，G.E.M.Anscombetrans.Rev.ed.1968.关于维特根斯坦的规则的社会概念和规则怀疑论，参见Margare tJane Radin ，Recon sidering The Rule of Law，69Boston University Law Review ，1989，pp.797-801.
5.这也是本文在关于法治的历史渊源部分未敢轻易涉及中国的一个重要原因。关于法治在中国的思想资源宜另作论述。关于近些年来中西文化比较研究、尤其是中西法文化比较研究之流弊参见拙文《批评本该多一些?D?D答谢、反省与商榷》对"西方化"与"本土化"的评论（《中国书评》1996年第10期，第127-131页）。
6.参见季卫东《现代法治国的条件（代译序）》，载于昂格尔《现代社会中的法律》，第5页。
7.关于当代中国法治问题特殊性的不同讨论方式和不同见解，参见蒋立山《中国法治道路讨论》，载《中外法学》1998年第3、4期；苏力《二十世纪中国的现代化与法治》，载《法学研究》第二十卷第一期；公丕祥《法哲学与法制现代化》第五部分，南京师范大学出版社1998年版；王家福、刘海年主编《依法治国，建设社会主义法治国家》，社科文献出版社1997年版；李步云《走向法治》，湖南人民出版社1998年版。
8.法律"能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志"（1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》）。
百事通
