1、问:《劳动法》和《劳动合同法》的关系是什么?
答:《劳动法》和《劳动合同法》是一般法和特别法的关系。
《劳动法》于1994年7月5日通过,自1995年1月1日起施行;《劳动合同法》2007年6月29日通过,自2008年1月1日起施行。《劳动法》第三章规定了劳动合同和集体合同,《劳动合同法》则专门规定了劳动合同关系,因而两者内容有所重叠。根据新法优于旧法的原则,《劳动合同法》中的新规定对《劳动法》中原有条文产生变更和突破的内容当然适用新法即《劳动合同法》,原有规定失效,但是《劳动法》中其他内容依然有效。
2、问:《劳动合同法》实施前的劳动合同如何履行?
答:《劳动合同法》第九十七条规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”
理解本条法律规定,应该注意如下几点:
①08年1月1日之前订立的劳动合同并且存续到08年1月1日之后的,这样的劳动合同应当继续履行,用人单位不能随意解除。
②如果08年1月1日之前订立的劳动合同,存在违反《劳动合同法》的情况,用人单位与劳动者应当协商给予变更。
③如果08年1月1日之前,已经与劳动者建立劳动关系,但是并没有同劳动者订立书面的劳动合同,那么这样的情况,允许用人单位在08年1月底之前补签书面的劳动合同;如果到了08年1月1日之前还没有补签合同,那么从08年2月份起,用人单位应当向劳动者支付两倍的工资;如果到08年的年底,还没有同劳动者签订书面的劳动合同,那么从09年1月1日起用人单位与劳动者的劳动关系就视为已经订立无固定期限的劳动合同。
④《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定:“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。”劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。本法施行后,就要回答连续订立二次固定期限劳动合同究竟是从哪一次开始计算。根据本条的规定,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。即劳动合同法生效前订立、劳动合同法生效后仍在履行的劳动合同,不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。如一个劳动者与用人单位订立了一个两年期限的劳动合同,劳动合同法生效时刚履行完一年,还有一年的合同期限。如果这个合同期限到期,该劳动者还与用人单位订立一个固定限期的劳动合同,这个正在履行的劳动合同,不计算在连续订立的劳动合同次数内,也就是说连续订立是从新订立的劳动合同开始计算。
⑤08年1月1日前订立并且存续到08年1月1日之后的劳动合同解除或终止,在计算经济补偿时,之前的工作年限按照《劳动法》及与《劳动法》配套的其它相关规定确定是否应该支付经济补偿以及经济补偿的具体数额,之后的工作年限按照《劳动合同法》来确定。
3、问:劳动合同法的适用范围是什么?
答:《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
”
随着市场经济的发展,劳动关系呈现多样化,《劳动法》的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。因此,《劳动合同法》在《劳动法》的基础上,扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位,并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外,本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要,对非全日制用工作了专门规定。
一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织
企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等,目前民办非企业单位超过30万家。
本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围,就是说除列举的三类用人单位外,本款还规定“等组织”。需要注意的是,这里““等”,属于“等外”,也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外,其他组织与劳动者建立劳动关系,也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等,它们的组织形式比较复杂,有的采取合伙制,有的采取合作制,它们不属于本条列举的任何一种组织形式,但他们招用助手、工勤人员等,也要签订劳动合同。因此,也需要适用《劳动合同法》。
二、国家机关、事业单位和社会团体根据本条的规定,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》执行。
1.国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等,其录用公务员和聘任制公务员,适用公务员法,不适用本法,国家机关招用工勤人员,需要签订劳动合同,就要适用《劳动合同法》。
2.事业单位。事业单位适用本法,可以分为三种情况:一种是具有管理公共事务职能的组织,如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等,其录用工作人员是参照公务员法进行管理,不适用《劳动合同法》。一种是实行企业化管理的事业单位,这类事业单位与职工签订的是劳动合同,适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等,有的劳动者与单位签订的是劳动合同,签订劳动合同的,就要按照本条的规定执行;有的劳动者与单位签订的是聘用合同,签订聘用合同的,就要按照《劳动合同法》第九十六条的规定,即法律、行政法规和国务院规定另有规定的,就按照法律、行政法规和国务院的规定执行;法律、行政法规和国务院没有特别规定的,也要按照本法执行。
3.社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂,有的社会团体如党派团体,除工勤人员外,其工作人员是公务员,按照公务员法管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体,文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体,法学会、医学会等学术研究团体,各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照,但实践中对列入国家编制序列的社会团体,除工勤人员外,其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体,如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同,就按照本法进行调整。
三、非全日制用工和劳务派遣工
在征求意见的过程中,有些意见建议将一些灵活用工纳入《劳动合同法》的调整范围。如非全日制用工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。因此,除规范正常的劳动合同用工外,劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定,尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范,对一些不规范的用工,本法不好调整。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。
4、问:劳动关系在劳动合同订立之后才成立吗?
答:《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条又规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
从这两个条文来看,一、劳动关系自用工之日起建立,而不论劳动合同是先于用工之日订立还是后于用工之日订立;二、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
此外,如果用人单位与劳动者建立劳动关系,但是劳动合同在用工之日起一个月后仍不订立,将会产生两个法律后果:
①用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(见《劳动合同法》第八十二条第一款)
②用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(见《劳动合同法》第十四条第三款)
5、问:劳动合同的期限有哪几种?什么是无固定期限劳动合同?
答:从用工时间长短来看,劳动合同有三种,即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。(见《劳动合同法》第十二条)
其中,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法用人单位法定解除劳动合同(详见第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形)而续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
6、无固定期限劳动合同是“铁饭碗”吗?无固定期限合同有哪些好处?
答: 这种认识是不正确的。
无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。
这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。
但是订立无固定期限合同,在有些场合下对用人单位或者劳动者均有一定的益处。订立无固定期限劳动合同,劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说,有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说,也有利于实现长期稳定职业,钻研业务技术。
7、什么是集体合同?它与普通劳动合同有什么区别?
答: 所谓集体合同,又称团体协约、集体协议等,是指工会或者职工推举的职工代表代表职工与用人单位依照法律法规的规定就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等事项,在平等协商的基础上进行协商谈判所缔结的书面协议。
《劳动合同法》第五十一条规定:企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。可见,作为一种契约关系,集体合同是集体协商的结果。
集体合同与普通劳动合同既有联系,又有区别:
一、联系:两者都是合同,都有保障劳动者合法权益的功能都是劳动者和用人单位之间签订的,都是用来调整劳动关系的。一般而言,劳动合同关于劳动者权益的规定不得低于集体合同的标准.集体合同的标准是关于劳动者权益的最低标准。对于劳动合同没有规定或者规定不详的事项,集体合同具有补充的功能。
二、集体合同是在劳动合同的基础上产生和发展起来的.两者有明显的区别:
①合同的当事人不同:集体合同的一方当事人是用人单位,另一方必须是职工自愿结合而成的工会或者职工推举的代表,劳动者个人一般不能单独同用人单位签订集体合同;而劳动合同的一方当事人是用人单位,而另一方通常是劳动者个人。
②合同的内容不同:集体合同规定的是劳动者集体劳动的劳动条件、工作时间、劳动报酬、福利待遇等,明确有关用人单位的整体性措施;劳动合同则仪限于规定劳动者个人和用人单位之间的权利义务。
③适用范围不同:集体合同适用于用人单位的全体劳动者,即一份集体合同适用于用人单位的每一名劳动者;劳动合同则只适用于劳动者个人,对用人单位其他劳动者没有约束力。
④法律效力不同:集体合同的法律效力高于劳动合同的法律效力,它是企业订立劳动合同的重要依据,劳动者个人与企业订立的劳动合同的条款的标准不得低于集体合同的规定,两者出现不一致时.应以集体合同规定的条款为准。同时,集体合同对于签订集体合同的用人单位和全体劳动者都发生效力,而劳动合同只能是对用人单位和单个的劳动者发生效力。
⑤违约责任不同:就解除集体合同来说,在劳动者违反集体合同的时候,用人单位也不能解除集体合同,集体合同中的用人单位违反集体合同的规定,侵害了工会和全体职工的合法权益并造成损失时,应承担物质赔偿责任;工会不履行集体合同的规定,一般不承担物质赔偿责任。而劳动合同则不同.只要符合违约条件,就构成违约,都可能根据其后果及损失的大小予以赔偿,而且可能因为违约导致合同解除。
8、劳动合同何时生效?
答:前面我们谈到过劳动关系的建立和劳动合同订立之间的关系。(详见本书《劳动合同篇》第4问)。劳动合同的订立与劳动合同的生效是两个不同的概念。合同订立,不一定等于合同生效。合同在订立完成但尚未生效时,一方当事人若在缔约过程中实施了不利于当事人的行为,则可能负缔约过失责任;合同生效后,若一方当事人违约,则他可能负违约责任。
《劳动合同法》第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”
所以,广大劳动者朋友们应该分清劳动关系建立、劳动合同订立、劳动合同生效三者之间的关系。
9、劳动合同可以口头订立吗?劳动合同有哪些必备条款?
答:一般劳动合同必须订立书面合同;非全日制用工可以订立口头协议。
《劳动合同法》第十七条规定:“劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
其中,试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项属于可约定事项,而不属于劳动合同的必备条款。
10、劳动报酬和劳动条件等如何确定?
答:《劳动合同法》第十八条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”
11、试用期有多长?
答:《劳动合同法》第十九条规定:
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
12、试用期的工资是多少?
答:《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
13、用人单位在试用期可以任意解雇员工吗?
答:不能任意解雇员工。《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”
根据这条规定,用人单位在试用期内不能任意解雇员工,除非出现以下情形:
①(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(第二十六条第一款第一项是指:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
(六)被依法追究刑事责任的
②(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
此外,用人单位在试用期解雇劳动者还需向劳动者说明情况。
14、用人单位任意延长试用期怎么办?
答:《劳动合同法》第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
15、法律对于试用期还有哪些特殊规定?
答:除了上面几个问题外,法律还对试用期作了其他规定:
①劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除合同;(《劳动合同法》第三十七条)
②非全日制用工双方当事人不得约定试用期。(《劳动合同法》第七十条)
16、什么是服务期约定?违反服务期约定有什么后果?
答:服务期是指用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,而与该劳动者订立协议约定的工作期限。
《劳动合同法》第二十二条:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
17、劳动合同可以约定违约金吗?什么情况下劳动者需要支付违约金?
答:劳动合同原则上不可以约定违约金,即《劳动合同法》第二十五条规定的:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”但是在某些情况下,劳动合同又可以约定违约金。这些例外情况仅包括:
①劳动者违反服务期约定。(详见本书《劳动合同篇》第16问)
②负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定。(《劳动合同法》第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
值得一提的是,在2008年1月1日之前,即《劳动合同法》生效之前订立并生效的劳动合同如订有违约金条款该怎么办?
首先,对于劳动者违法服务期约定或者劳动者违反保密义务、竞业限制而约定的违约金条款是有效的。
其次,对于其他事项约定的违约金条款是否有效呢?笔者认为这些约定应当区别对待。
一方面是因为各省市原有的劳动合同条例规定不一,另一方面是因为《劳动合同法》第九十七条规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;… …”
例如,比如,2002年2月1日实施的《北京市劳动合同规定》,对劳动合同违约金问题的规定是:“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”而《上海市劳动合同条例》的规定则完全不同:劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情况:(1)违反服务期约定的。(2)违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。江苏省的规定与上海市的规定基本类似。
问题是,上海市和江苏省的相关规定中的“服务期”和《劳动合同法》中规定的“服务期”是同一个概念吗?前不久笔者一位高中同学向我咨询:她2008年1月1日前签约,目前在江苏某市某医院工作,约定工作期限是5年。现她准备考研离职,但是合同约定需缴纳6万违约金。她的问题是她是否应该缴纳这笔违约金?
笔者认为,如果该医院(用人单位)为她(劳动者)提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,而与该她订立协议,约定工作期限,则这个工作期限可以算作服务期,她应该支付违约金。理由是《劳动法》中没有任何关于“服务期”和“违约金”的规定,《江苏省劳动合同条例》中规定的“服务期”语焉不详,而《劳动合同法》虽然不适用于2008年1月1日之前的情况,但是根据立法精神,完全可以把《江苏省劳动合同条例》中的“服务期”按照《劳动合同法》第二十二条的规定来理解,(因为这仅是一个法律解释问题,而非法律适用问题),即《江苏省劳动合同条例》中的“服务期”亦指:“指用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,而与该劳动者订立协议约定的工作期限。”
反言之,如果医院没有为她提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,并与之约定服务期,仅仅约定多少之间内不准离职,否则需缴纳6万违约金,则根据《江苏省劳动合同条例》,这样的约定是无效的。她可以考研并离职,且用人单位不得扣留相关档案。需要说明的是,各省市的劳动合同条例目前均在修改之中,笔者相信这些地方性法规会严格按照《劳动合同法》的精神作出有利于劳动者的修改。
此外,在合法约定违约金的场合,如果违约金偏高怎么办?笔者认为,劳动者可以根据《中华人民共和国合同法》的相关规定请求劳动仲裁部门或者法院减少支付违约金。
至于劳动者离职后给用人单位造成的损失如何赔偿,则是另外一个问题了。这个问题将在随后的一系列问答中谈到。
18、哪些情形劳动合同是无效或者部分无效的?
答:《劳动合同法》第二十六条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《劳动合同法》第二十七条规定:“劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”
19、劳动合同被确认无效后怎么办?责任谁负?
答:被确认无效的合同自始无效,但是付出劳动的劳动者有权收取报酬。《劳动合同法》第二十八条规定:“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
此外,合同被确认无效,如果一方造成了另外一方损失,则应该根据过错责任原则,由有过错一方承担赔偿责任。(参见《劳动合同法》第八十六条)
20、哪些情形劳动者可以解除劳动合同?
答:劳动者解除合同的方式有三种:分别是约定解除、通知解除和强制解除。
①约定解除。即双方合意解除劳动合同。《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”
②通知解除。这是一种有条件的解除方式。通知解除的主动权在劳动者手中,但是劳动者必须遵循法律规定的条件。《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”这种合同解除方式方便了劳动者离职,比较有利于劳动者。
③强制解除。这种合同解除方式的主动权同样掌握在劳动者手中,且劳动者可以立即解除合同并离职。但是只适用于以下情况:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。(参见《劳动合同法》第三十八条)
21、哪些情形用人单位可以解除劳动合同?
答:用人单位解除劳动合同也分三种,分别是:约定解除、有条件解除、强制解除。
①约定解除。即双方合意解除劳动合同。《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”
②有条件解除。用人单位实施这种解除方式需要一定的条件,即用人单位需要提前三十日通知劳动者本人,或者额外支付劳动者一个月工资。此外,用人单位不能任意滥用这种解除方式。这种方式仅适用于下列情况:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。(参见《劳动合同法》第四十条)
③强制解除。强制解除无需给予劳动者经济补偿,但仅适用于如下情形:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。(参见《劳动合同法》第三十九条)
此外,需要说明的是,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。(参见《劳动合同法》第四十三条)
22、哪些情形用人单位不得解除劳动合同?
答:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
若劳动者符合上述6项情形,则用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除合同。即用人单位不得提前三十日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资或者按照裁员的规定来解除劳动合同。(参见《劳动合同法》第四十二条)
23、哪些情形用人单位可以裁员?
答:《劳动合同法》第四十一条第一款规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
24、裁员时,应当优先留用哪些员工?
答:《劳动合同法》第四十一条第二款规定:裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
此外,用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
25、哪些情形下劳动合同终止?
答:《劳动合同法》第四十四条规定:有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
26、哪些情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿?补偿的标准是什么?
答:《劳动合同法》第四十六条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(指劳动者依据法律规定强制解除合同,可参考本篇第20问)
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(指协议解除劳动合同)
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(指本篇第21问提到的用人单位有条件解除劳动合同。需要注意的是,用人单位额外支付一个月工资不能等同于支付经济补偿,是两码事)
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(指裁员)
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(四十四条第一项指劳动合同期满的情形)
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(指用人单位被依法宣告破产和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形)
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
至于经济补偿的标准,按照《劳动合同法》第四十七条的规定是:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
27、什么是劳务派遣?法律对劳务派遣有哪些要求?
答:劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,但不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但是与劳动者之间不建立劳动关系。
法律对劳务派遣的要求有:
①劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元;
②劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;
③用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;
④劳务派遣合同除了必备条款外,还需载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况;
⑤劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;
⑥被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬;
⑦用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
⑧劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
⑨劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行;被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定;用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
⑩用工单位需履行法律规定的其他各项义务。(以上参见《劳动合同法》第五章第二节)
28、什么是非全日制用工?法律对非全日制用工有哪些特殊要求?
答:非全日制工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。非全日制用工是一种国际惯例。在发达国家中,非全日制用工占就业总量的比例已超过20%,荷兰的非全日制用工比例超过37%。在非全日制就业的用工人员中,女性所占比例又特别高,在西欧各国甚至超过了80%。
法律对非全日制用工作出了一些特殊规定,主要如下:
①非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行;
②非全日制用工双方当事人不得约定试用期;
③非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿;
④非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
29、用人单位违反法律规定任意解除或者终止劳动合同怎么办?
答:《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
30、用人单位可以扣留劳动者的证件和档案材料吗?
答:《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
第八十四条规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”
此外,《劳动合同法》第五十条还规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
见《劳动合同法》第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
见《劳动合同法》第十四条第三款:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”