作者:杨志芳
摘要:劳务派遣涉及三方主体,雇佣与使用相分离的典型特征给其劳动关系的认识带来困难,科学准确地界定劳务派遣关系中的劳动关系,对于劳务派遣法律规制具有重要的理论及实践意义。根据传统劳动关系从属性的界定标准,在劳务派遣关系中,派遣单位与要派单位组合成雇主与派遣劳动者形成一重劳动关系,这一重劳动关系在派遣单位与要派单位两个层次之间分别运行。
关键词:劳务派遣;劳动关系;国际劳工
劳务派遣是我国劳动力市场发展过程中出现的新生事物,因其内在的经济价值及促进就业等功能优势,我国法律最终予以明确定性,《劳动合同法》用专节对其进行了规制。一般认为,劳务派遣的基本运行模式是:首先由派遣单位根据要派单位的用工需求,先雇佣符合该用工岗位的劳动者,与其签订劳动合同;然后,与要派单位签订劳务派遣协议,把所雇佣的劳动者派遣到要派单位工作,使其接受要派单位的指挥与管理;派遣单位与要派单位则按照法律的规定及他们之间劳务派遣协议的约定对派遣劳动者承担责任与义务。显然,劳务派遣关系与传统劳动关系有着明显的区别,要派单位的加入使其劳动关系变得复杂化。因此要明晰劳务派遣关系中的劳动关系,笔者认为,还得从传统劳动关系的本质属性及劳务派遣关系的本质特征出发。
一、传统劳动关系的本质属性及劳务派遣关系的本质特征
对于传统劳动关系的定义,我国法学界理论学者一般认为:劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于生产资料相结合的社会关系。[1](p32)该定义表明,劳动关系表现为“劳动者与用人单位(雇主)”之间一对一的直线型关系;劳动关系产生于人(劳动者)与人(雇主)之间,劳动者是为他人(雇主)提供劳动;劳动过程中所需的相关生产工具及相关原料是由他人提供及安排;为他人提供劳动的目的在于获得报酬。据此说明,劳动者在给付劳务(劳动)的过程中,经济上并不具备独立性,而是在雇主“经济组织”与“生产结构”内提供劳务给付,这表明劳动关系具有“经济从属性”的特点。然而,劳动者在提供劳务给付而获取报酬的劳动过程中,并无法自行支配劳务给付内容。因为他必须按照生产资料的所有者(雇主)的指示工作,完全听从雇主的指挥监督,否则将构成违约而无法获取劳动报酬,这又表明劳动关系具有“人格从属性”①的特点。由此可以得出,“从属性”②构成了劳动关系的本质属性,是劳动关系与其他领域法律关系相区别的关键点。在鉴别某种关系是否是劳动关系时,本质上只要分析劳动者所从事的劳动是否具有人格从属性及经济从属性即可,这也是目前界定劳动关系的通说标准。
对于劳务派遣关系本质的认识,我们应从劳务派遣基本运行模式及发展过程中去探讨。劳务派遣的运行模式表明,劳务派遣关系与传统劳动关系中只存在劳动者与雇主两方主体不同,它涉及劳动者、派遣单位、要派单位三方主体,形成一个稳定又复杂的三角关系。派遣单位雇佣劳动者,但又不使用劳动者,而是通过与要派单位订立的劳务派遣协议把劳动者派遣到要派遣单位,通过对劳动者非生产性事务的管理而从中获利。这表明,劳务派遣是以劳动力使用权的有偿转让为基础,而劳动力使用权又蕴藏在劳动者人身之中,是不能脱离劳动者的人身而独立存在,因此,派遣单位对劳动力使用权的有偿转让其本质上是对“人”(劳动者)的赎卖。这种行为由来已久,但因其严重违背了现代社会文明理念,各国最初都予以禁止。随着经济的发展,产业结构的调整,该种行为的劳务给付越来越体现出它的优越性,发展越来越快,而公共就业服务体系在发展的过程中却暴露出一些不能完全满足劳动市场需要的弊病。因此国际劳工组织在第85届国际劳工大会上通过了第181号公约,该公约首次承认了劳务派遣单位的合法性地位,标志着国际劳工标准的一个重大转变。[2]正如有人指出的:“通过181号公约标志着国际劳工组织历史上第一次把三角劳动关系合法化,从而进一步加强了从传统劳动关系向一个更能包容弹性化就业形式的新模式的重要转变”。[3]在此基础上,各国政府对劳务派遣纷纷予以解禁,承认其合法地位。但是,由于劳务派遣三方主体间“雇佣”与“使用”相分离的典型特征,客观上又使得劳务派遣关系中劳动关系的认定变得困难,使得对传统劳动关系法律规制的基本模式在面临劳务派遣法律规制时适用上存在一定的难题。如何使劳务派遣关系中劳动关系的认定最终也能像传统劳动关系那样得到确定,从而适用传统劳动关系法律规制的基本模式,使劳务派遣法律规制具备更加合理的法理基础。
二、劳务派遣关系中相关劳动关系理论的评析
对于劳务派遣关系中劳动关系的认识,我国学者在借鉴相关理论的基础上,主要形成了两种不同的代表性学说,即双重劳动关系说和一重劳动关系说:
(一)双重劳动关系理论的评析
主张双重劳动关系的典型代表是董保华教授的“双重特殊劳动关系理论”。该学说从美国的“共同雇主”理论出发,认为在劳务派遣中,派遣单位与要派单位是派遣劳动者的共同雇主。不仅派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系,而且要派单位与派遣劳动者之间也形成劳动关系,两个劳动关系并非是传统的劳动关系,而是一种不完整的特殊劳动关系。所谓特殊劳动关系是指主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。“瑕疵”则是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[4]然而,该种理论立论基础存在一定的缺陷,主要表现如下:
首先,劳动力具有人身依附性,这决定了一个劳动者在同一时间只能与一个用人单位的生产资料相结合,从而只能形成一重劳动关系。我们通常所说的一个劳动者与不同的用工单位形成多重劳动关系,多重劳动关系也总是在一个时间错开存在,而不能在同一时间同时存在。况且,在劳务派遣中,劳动者在同一时间内,劳务给付对象仅为一个主体,受到一个主体的监督指挥,得到一份工资、福利待遇。因此,劳动者并没有与不同用工单位形成几个劳动关系,劳动者只与一个劳动关系相对方形成一个完整的劳动关系,签订劳动合同与从事生产劳动是这个劳动关系的两个环节,应该把它们组合起来认识,而不能把它们割裂开来。[5]其次,该学说把劳动关系的“特殊性”归结为“主体资格上有瑕疵的劳动者与用人单位形成的一种用工关系”,这与劳动法基础理论及国际实践相违背。因为,从国外的情况来看,法律普遍承认劳务派遣用工,给以明确的法律地位,这样就不存在主体资格有瑕疵的问题。再次,对于特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论同样缺乏理论依据。实际上,无论是派遣单位和派遣劳动者之间,还是要派单位与派遣劳动者之间,都不存在民事关系影子;民事关系发生在派遣单位和要派单位之间,也就是说,民事关系只是将两个所谓的“特殊劳动关系”联系起来的纽带。[6](p230)最后,该理论虽然是借鉴了美国法上的“共同雇主”规则,但是并没有认识到该规则的内在本质。因为,美国法中所谓的“共同雇主”规则只是认定在何种情况要派单位需要与派遣单位一起承担连带责任,但这并不意味着承认要派机构与劳动者之间成立劳动关系。[7](p248)实际上,所谓“共同雇主”,是指几个主体共同组成雇主,或联合起来成为一个雇主,与劳动者建立劳动关系,而不是指每个主体都与劳动者形成雇佣劳动关系。综上所述,双重劳动关系理论并没有认识到传统劳动关系及劳务派遣关系的本质,理论上存在较大的缺陷。
(二)一重劳动关系理论的评析
一重劳动关系理论认为,劳务派遣中只存在一个劳动关系,派遣单位而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。该学说在解释要派单位基于何种理论指挥监督与其没有劳动关系的派遣劳动者及接受他的劳动给付时,形成了“劳动给付请求权让与说”、“真正利他契约说”及“双层运行说”三种不同的观点。然而,这三种观点在理论上分别存在一定的瑕疵,主要表现如下:
首先,“劳动给付请求权让与说”是在借鉴民事合同中的债权让与理论的基础上,认为派遣单位将自己对劳动者的给付请求权让与要派单位,要派单位基于此有权指挥领派遣劳动者工作,并接受派遣劳动者的劳动给付。[8]然而,该说却与债权让与理论的内涵相差甚远,其备受质疑的是派遣单位作为权利转让人并不存在权利转让的前提,因为派遣单位对派遣劳动者其实并不拥有劳动给付请求权,其雇佣劳动者的目的是为了要派单位的使用需要,劳动给付请求权一开始就在使用单位(要派单位),而不是派遣单位。[9]况且,即使存在权利转让的前提,派遣单位向要派单位转让的也只是权利,并没有转让义务,这样要派单位就无须向派遣劳动者承担任何雇主义务,这在实践过程中却又难以实现。其次,“真正利它契约说”③认为,派遣单位与劳动者签订的劳动合同符合利他合同的本质特征,故主张劳务派遣是一种利他合同。[10]然而,该说并没有说明第三人(要派单位)享有劳务给付请求权之际是否同时应承担部分雇主义务。按照“真正利它契约说”理论,要派单位作为受益第三人接受劳务给付时,并不需要对派遣劳动者承担雇主义务,而这与现实中要派单位须对劳动者承担一定雇主义务明显相违背,故要派单位作为受益第三人的地位值得怀疑,与现实不符。最后,“双层运行说”认为,在劳务派遣中,由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只存在一重劳动关系,但是,这里的用人单位则存在两个层次,要派单位只进行劳动过程的组织和管理,其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施,派遣单位只是要派单位的代理主体。[11]然而该学说用“委托代理”理论来解释派遣单位与要派单位的内部关系,显得牵强附会,难圆其说。因为,其实际情况与民事代理制度存在较大的区别。比如,作为代理人的派遣单位并没有以被代理人即要派单位的名义行事,代理的结果也没有完全归属于要派单位,被代理人(要派单位)也不能在代理人(派遣单位)没有同意的前提下要求代理人对派遣劳动者的劳动安全卫生、工伤赔偿等承担保证责任等等。因此,双层运行说在论证的过程中,相关论据欠妥,招致众人的诘问,无法使人信服。
三、劳务派遣关系中劳动关系的重新审视
劳务派遣关系的本质特征使人们对劳动关系的认识变得困难,我国学者从不同的视角对其研究,但所形成的相关理论又存在一定的缺陷,而科学准确地探析出其内在的劳动关系,又是对其进行法律规制得当的前提。正本还须清源,因此笔者认为,要明晰劳务派遣关系中内在的劳动关系,最好还是回归到传统劳动关系的本质属性及劳务派遣关系的本质特征中去探讨,这或许是寻找答案的有效路径。
首先,从劳动关系人格从属性的层面来分析。派遣劳动者在要派单位工作,其提供的劳动力与要派单位的生产资料相结合,服从要派单位的工作规制,受要派单位的指挥与管理,要派单位控制着派遣劳动者的生产过程,因此派遣劳动者在生产过程中从属于要派单位,与要派单位的关系完全符合传统劳动关系人格从属性的特征;然而派遣劳动者又不是与要派单位签订劳动合同,而是与派遣单位签订劳动合同。根据合同相对性及意思自治原则,派遣劳动者仍须听从派遣单位的指示前往要派单位提供劳务给付,对派遣单位仍负有相当程度上的忠实义务,派遣单位是派遣劳动者法律上的雇主,对派遣劳动者享有雇佣及解雇权。由此表明,派遣单位对派遣劳动者同样行使控制及指挥监督权。据此,派遣劳动者与派遣单位之间关系同样符合传统劳动关系中人格从属性特征。
其次,从劳动关系经济从属性的层面来分析。派遣劳动者的劳动报酬表面上是由派遣单位支付,但其实际的承担者是要派单位,是要派单位首先支付给派遣单位,再由派遣单位转移支付给派遣劳动者的。当要派单位没有支付派遣劳动者的劳动报酬给派遣单位时,派遣劳动者对派遣单位同样具有劳动报酬的请求权,他可以依据与派遣单位签订的劳动合同而向其请求支付。由此表明,派遣劳动者的劳动报酬既从属于派遣单位,又从属于要派单位。因此,派遣劳动者与派遣单位和要派单位之间形成的关系完全符合劳动关系经济从属性的特点。据此分析,从劳动关系从属性的界定标准出发,派遣劳动者与派遣单位与要派单位之间的关系都符合劳动关系从属性的本质特征,所以,应认定为与它们之间分别形成劳动关系。但这里的两个劳动关系是否如双重劳动关系理论学者阐述的那样,是两个可以分割而独立存在劳动关系呢?笔者认为,这是值的否定的,因为劳动力的人身依附性和不可分性、劳动给付对象的单一性、劳动报酬的唯一性及双重劳动关系的本质特点等都决定了这两个劳动关系的不可分性,而是共同捆绑在一起形成一个劳动关系。一重劳动关系双层运行说正好抓住了劳动关系不可分割性之特征,把这两个的劳动关系捆绑在一起,形成一个传统的劳动关系。派遣单位与要派单位作为这个传统劳动关系的雇主共同加入进来,形成劳务派遣关系中的劳动关系。在此劳动关系中,派遣单位与要派单位分别扮演了雇佣劳动者与使用劳动者的角色,各司其职,各负其责,共同控制支配派遣劳动者。
再次,从现有一重劳动关系双层运行说理论来分析。该说从劳动关系的本质特征出发,触及了劳务派遣关系中的深层内容,认识到了要派单位与派遣劳动者间虽无劳动合同,但有劳动的关系。既看到了两个用人单位之间的职能分工,又认识到了两部分职能的不可分割性。因此应该把这两个不完整,但密切联系的职能组合起来成为一个劳动关系来对待。针对该说中用“委托代理”解释派遣单位与要派单位内部关系的缺陷问题,笔者认为,若用直接代理理论来解释他们之间的内部关系,理论上确实难圆其说。然而,民事代理理论中同样存在另一种理论,即“间接代理”(隐名代理),这为我们解释他们之间的内部关系提供了一定的理论支撑。所谓间接代理是指代理人以自己的名义进行民事法律行为,而使其后果间接地归属于被代理人,如行纪行为。[12](p167)派遣单位(代理人)作为要派单位(被代理人)招聘职员的间接代理主体,就要派单位的信用及要派单位在劳动过程中对派遣劳动者所要承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等承担担保责任。要派单位作为派遣单位的被代理人,作为派遣劳动者的实际使用者,就派遣单位在非生产性劳动管理中所承担的实现被派遣劳动者权益的义务,对被派遣劳动者负有担保责任,所以,派遣单位与要派单位对派遣劳动者共同负责,各司其职,形成劳务派遣关系中劳动关系的雇主一方。间接代理理论很好的弥补了直接代理理论解释派遣单位与要派单位之间内在关系的缺陷,为派遣单位和要派单位共同对派遣劳动者承担雇主责任提供了理论借鉴。
最后,从我国《劳动合同法》对劳务派遣关系的规定上来分析。该法第58、59、60、62条对劳务派遣关系中的劳动关系做出了规定,确认了派遣单位为派遣劳动者的用人单位,须履行用人单位对劳动者的义务,同时又规定了要派单位对劳动者一些雇主义务。这表明,派遣单位与要派单位都须对派遣劳动者承担雇主义务,因此对于劳务派遣关系中的劳动关系的定性,我国立法也是倾向于选择一重劳动关系的基本理论。而且,纵观国外的劳务派遣立法,无论是大陆法系国家和英美法系国家,其立法几乎都是选择了一重劳动关系理论。[13](p249-250)综上所述,从传统劳动关系的本质属性及劳务派遣关系的本质特征出发,笔者认为,在劳务派遣关系中,派遣单位与要派单位组合成雇主一方与派遣劳动者形成一重劳动关系,这重劳动关系在派遣单位与要派单位两个层次之间分别运行。
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