摘　要:2008-01-01,《劳动合同法》正式施行,这是我国劳动合同领域第一部完善的单行法规,它弥补了《劳动法》关于劳动合同规范的不足,更加强调对劳动者合法权益的保护。但是,新施行的《劳动合同法》在劳动合同违约责任制度的规定上还有所欠缺,因劳动合同本身的特殊性,不能简单适用合同法的相关规定,而违约责任制度的完备从根本上决定着劳动合同的实现,所以就如何完备劳动合同的违约制度进行讨论是本文的核心问题。

关键词:劳动合同;违约;法律规制

1　劳动合同基本理论及其特殊性

1.1　劳动合同的概念

　　市场经济体制下劳动力资源的合理配置,要求劳动关系必须以合同作为其法律形式,为劳动力供求双方通过市场相互选择和劳动力作为生产要素在市场中自由流动提供法律条件。劳动合同的本质是一种合意,它建立了劳动关系的法律事

实,具有唯一性和补充性,同时,它还是规定个性化劳动条件的证明,具有个性。

1.2　劳动合同的特殊性

　　现代劳动法学理论认为,就业是一种社会关系,劳动合同是协调就业关系的基石,它具有合同的一般特征,还有与其他合同显然不同的特点[1]。

1.2.1　传统合同法假设的契约自由前提不存在

　　传统契约法中,主体平等是最基本的前提条件。劳动合同是由特定的主体签定的,它是劳动者和用人单位之间的协议,劳动者和用人单位的主体地位不平等。对于弱势一方而言,很难享有充分的意志自由。

　　劳动者与用人单位之间的交换不是简单的物与物的交换,而是资本和劳动的交换。相对于资本而言,对劳动自由的限制更多。一是可选择的交易资本少,二是劳动力在流动过程中的限制。

1.2.2　当事人主观意思表示功能的弱化

　　劳动合同具有潜在性和不完善性的特点,劳动者对劳动合同一般只能作出是或不是的意思表示。在这种附会性特点下,劳动合同的订立是否是劳动者真实意志的表示就很难确定。由于企业经常性地受到市场的影响,以劳动者自身在劳动过程中也可能出现某些无法确定的因素,因而在劳动合同的履行期内,用人单位和劳动者都处于动态之中,这些动态因素决定劳动合同不可能是完全明确和稳定的合同。但是,只要是劳动者的选择,合同依然可被认定为合意。意思自治在这里并不要求是绝对真实的,只要人们明确作出了选择就行了。

1.2.3　对契约自由的合理性限制

　　劳动合同是协调雇主和雇员关系、合理组织劳动、提高劳动生产率的工具,是现代企业人力资源管理的手段,即劳动合同的内容不仅仅只是当事人之间的事情,很多涉及合同当事人之外的人的利益。因此,劳动合同在一定程度上否定了传统契约法中契约自由的理论来源———意思表示的真实。一方面,国家制定强行法对契约进行限制,如,国家通过最低工资制度限制工资,保障劳动者及其赡养人口的最低生活费用;另一方面,国家通过立法对劳动者团体力量进行扶持以促使劳动者通过团体的力量来平衡雇主的力量,具体表现为对集体合同的规定[2]。

2　劳动合同违约的界定及其缺陷

2.1　劳动合同违约的界定

　　1)劳动合同违约的基础是一个有效的劳动合同。在一个有效的劳动合同的基础上,当事人违反劳动合同的约定不履行或不完全履行劳动合同

应承担的责任即是劳动合同的违约责任。劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提。因劳动合同的不成立、无效,以及解除劳动合同后所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任,而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。一般而言,有效的劳动合同不存在,违约责任也不存在。但是,劳动合同中有当事人约定的违约争议条款的,该条款不因劳动合同的失效而失效,当事人仍然可以适用该条款。

　　2)劳动合同的违约是指当事人对劳动合同的约定条款的违反,而不是指当事人对劳动关于劳动基准法的违反。违反劳动合同是一个广义的概念,它包括当事人对劳动合同约定条款的违反,也包括当事人对劳动法关于劳动合同的强制性规定的违反,笔者探讨的是前者。笔者认为,劳动合同的违约责任首先是违约的当事人对对方当事人承担的违约责任,笔者称之为劳动赔偿责任,如果该违约行为同时违反了国家的强制性规定,则还应当承担劳动行政责任,甚至是劳动刑事责任。

2.2　劳动合同法关于劳动合同违约的相关缺陷

　　1)劳动者辞职权与劳动者履约义务相冲突,导致劳动者单方滥用解约权及用人单位无法依照合同约定追究违约责任。

　　《劳动合同法》第37条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”该条规定是法律赋予劳动者的单方解除权,也有人称之为辞职权。由于该条规定未附加任何条件,劳动者不用申明辞职理由,只需提前30日通知用工方即可。它导致合同约定与法律规定二者处于矛盾状况:基于劳动合同约定,任何一方提前解约均应承担违约责任;基于《劳动合同法》第37条的规定,劳动者享有不受限制的辞职权。这对于用人单位是不公平的,也有悖于劳动立法的宗旨之一“协调劳动关系”。

　　2)保守商业秘密条款和禁止同业竞争条款不应列于劳动合同的协商条款之列,而应列于法定条款之中。

　　《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”由此可见,在我国现阶段,保密条款和竞业禁止条款是约定。实践中有些用人单位由于疏忽而遗漏了保密条款和竞业禁止条款的签订,导致技术性较强的工作单位受损严重,只能按照《反不正当竞争法》第20条处理,用人单位无法依据《劳动合同法》追究劳动者的违约责任,这是极不合理的。

　　可见,基于劳动合同自身及劳动合同违约的特殊性,传统合同法领域的相关制度很难在劳动合同违约责任中得到充分体现和应用[3]。笔者从这个角度出发,提出一定的完善措施。

3　劳动合同违约责任制度的完善

3.1　违约责任的构成要件

　　1)用人单位只要有违约行为一项条件就构成违约,劳动者则必须要有违约行为和过错两项条件才构成违约[4];

　　2)在归责原则上,对用人单位实行无过错责任原则,即不考虑用人单位是否违反注意义务,是否有故意或过失,只要用人单位有违约行为就要承担违约责任。对劳动者实行过错责任,即劳动者承担违约责任的基础是劳动者的过错,劳动者主观上有故意或过失,对自己的注意义务有违反。只要劳动者没有过错,则不能追究劳动者的违约责任。当然,这是一个原则性的规定,不排除例外

情况的发生[5-6];

　　3)在举证责任上,用人单位应对劳动者的违约行为和劳动者的过错的事实承担举证责任,劳动者则只对用人单位的违约行为的事实承担举证责任;

　　4)在免责事由上,用人单位免责事由主要是不可抗力,劳动者故意或重大过失,一般由法律明确限定其范围。劳动者的免责事由相对宽泛一些,包括不可抗力、意外事件、用人单位的过错、第三人过错及其他合理原因等。

3.2　违约行为的认定

　　在违约行为的认定方面,在一些特殊情况下,对违约行为难以认定时,实行推定原则。

　　对用人单位实行违约推定的原则,只要劳动者主张用人单位的违约行为,就推定用人单位的违约行为存在,由用人单位举证证明其不存在违约行为。对劳动者实行守约推定的原则,在劳动者是否违反劳动合同的事实发生争议的时候,推定劳动者遵守劳动合同的事实成立,由用人单位举证证明劳动者有违约行为。在违约责任的继续履行上,除非客观上已经履行不能,对用人单位依据劳动者的要求实行强制继续履行,对劳动者赋予继续履行的选择权。

3.3　违约责任的承担

　　1)违约金责任。在违约金责任上,对于针对劳动者违约而约定的违约金,该违约金只能是赔偿性违约金,赔偿额以劳动者可预见的损害为上限并且考虑劳动者的基本工资收入和经济状况,用人单位对劳动者造成的实际的损害负举证责任。对于针对用人单位违约而约定的违约金,该违约金可以是惩罚性违约金,也可以是赔偿性违约金,赔偿额以实际的损失额为标准。

　　2)损害赔偿责任。在违约责任的损害赔偿方面,对于用人单位的违约造成的违约损害,用人单位应当以赔偿劳动者的实际损失为原则,包括直接损失和间接损失,还包括非财产性损失的赔偿及精神损害赔偿等。对于劳动者的违约造成的违约损害,劳动者只赔偿直接的损失,并且以劳动者可预见的标准为上限,同时考虑劳动者的工资收入水平和家庭经济状况。

3.4　适当保护用人单位的利益

　　1)将保密条款和竞业限制条款列为法定必备条款而不是约定条款。保守商业秘密是劳动者的法定义务,现行劳动合同法将其法定义务列为协商条款是欠科学的。无论在国内还是在国外,目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密,然后与用人单位(雇主)展开不正当竞争,导致大量商业秘密侵权案件的发生。《劳动合同法》一方面要保护劳动者的自由择业权,另一方面也要保护用人单位的商业秘密,平衡二者关系的合理选择不外乎法律明确规定竞业限制条款。因此,笔者建议将竞业限制条款正式列为劳动合同法定必备条款。立法应对竞业禁止和限制的范围、人员、区域、行业种类、员工离职后竞业限制的期限作出详细规定。同时对对价补偿、违约责任也应作出明确规定。

　　2)平衡劳动者辞职权与劳动者劳动义务,适当限制劳动者单方解除劳动合同的范围。劳动者依据《劳动合同法》第37条行使单方解约权,提前三十日以书面方式通知用人单位,究竟是条件还是程序,劳动合同约定的履行时间是义务还是权利,《劳动合同法》仍然没有明确规定。

4　结　语

　　《劳动合同法》将有利于推进我国劳动合同法律制度的规范化,对劳动关系的法律调整产生积极的影响。劳动合同违约责任制度是劳动合同法律制度的重要内容。本文通过比较劳动者权利与义务,劳动者与用人单位的关系,在对劳动合同违约责任有关的理论问题进行深入分析的基础上,提出劳动合同法应适当保护用人单位的权利,并对相关的法律制度提出了建议,以期对劳动合同实际运用和救济有所贡献。

参　考　文　献

[1]杜波.关于劳动合同的特征和与其他合同的区别和联系∥劳动合同研究与实践.北京:煤炭工业出版社,2003:1-20.

[2] [美]Lan R.麦克尼尔.新社会契约论,雷喜宁、潘勤译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,“关系契约论的启示(代译序)”:46-57.

[3]杨燕绥.新劳动法概论·北京:清华大学出版社,2004:138.

[4]朱广东.劳动合同违约责任分析.北京:清华大学出版社,2004:138.

[5]王家福.关于过错的定义争议十分激烈∥民法债权.北京:法律出版社,1998:457-475.

[6]王利明.侵权行为法.北京:法律出版社,1996:68-76.