作者：刘川   

摘要：2008年1月1日实施的《劳动合同法》首次对劳务派遣法定连带责任予以规定，然而理论界对劳务派遣法定连带责任的立法依据存在争议。劳务派遣连带责任是一种法定责任，其依据正是劳务派遣特殊的劳动关系结构以及劳务派遣中雇主职能、责任的分离，同时也是《劳动合同法》作为社会法保护弱势群体的合法权益，实现实质公平的考量。

关键词：劳务派遣；连带责任；劳动关系；雇主责任

    劳务派遣属于劳动力的雇用和使用相分离的一种特殊用工形式，涉及派遣单位、用工单位以及派遣劳动者三方主体。长期以来，劳务派遣三方主体的法律关系并不明确，相应的权利义务也混乱不清，出现纠纷，派遣单位和用工单位常常相互推诿，致使派遣劳动者的合法权益受到损害。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对劳务派遣作了专节规定。其中第92条规定的劳务派遣法定连带责任是这次立法的最大亮点。探究《劳动合同法》劳务派遣法定连带责任的立法依据，本文拟就从劳务派遣特殊的劳动关系结构、雇主职能和责任的分离以及《劳动合同法》实现实质公平的角度入手，对劳务派遣法定连带责任做一分析。

一、劳务派遣——特殊的劳动关系结构

    劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接收派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的用工和就业形式①。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同，其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体，形成三角法律关系。在这三角法律关系中，劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上，劳务派遣单位就是用人单位，应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同，除了应该具有一般劳动合同的必备内容外，还应当载明派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。同时，劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。 一般而言，劳动法学界对劳务派遣单位与派遣劳动者之间是劳动合同关系以及劳务派遣单位与用工单位之间是普通民事合同关系没有异议，但对于派遣劳动者与用工单位之间是什么性质的法律关系有着不同的观点。事实上，从《劳动合同法》的相关规定来看，劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间，用工单位与派遣劳动者之间并无劳动关系。但是，用工单位却拥有劳动力使用权②，该劳动力使用权的形成是基于劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议的相关约定。劳动者通过与劳务派遣单位签订劳动合同，成为劳务派遣单位的员工，再由劳务派遣单位将其派至用工单位工作，在这过程中，形成“有关系、没劳动”和“有劳动、无关系”的格局。我国《劳动合同法》有关条文规定亦体现了这种观点，如其第58条和第62条规定，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；用工单位应当履行下列义务：1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。所以，派遣劳动者与用工单位之间根本不存在劳动关系。派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定，而不是源于双方之间的合同关系。这也正是《劳动合同法》第92条规定的连带责任基于劳务派遣特殊的劳动关系结构的考量。

二、劳务派遣法定连带责任的立法依据

    民法中，连带责任的产生不外乎就两种情况：当事人的约定和法律规定。1、当事人在合同中明示约定负连带责任。默示不能成立连带责任。2、法律规定连带责任。在我国民事立法里主要有：一是共同侵权行为人负担的债务是连带责任。二是代理关系中的连带责任。三是个人合伙对合伙的债务是连带责任。四是数个保证人间的保证债务是连带债务。连带债务人之间，除非合同另有约定或者法律另有规定，原则上应该平摊债务。连带债务人承担超过自己份额的，有权向其他连带债务人请求予以补偿，亦即在连带责任人之间产生内部追偿权。《劳动合同法》规定的劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任，是为了给派遣劳动者实现其赔偿请求权提供保障，并且以派遣单位与用工单位的雇主义务和赔偿责任的划分为前提。因此，履行连带赔偿责任后，派遣单位或者用工单位可依据雇主义务和赔偿责任的划分行使追偿权。

（一）《劳动合同法》出台前的劳务派遣市场

    《劳动合同法》出台前，我国劳务市场的状况是，一方面，我国境内用人单位采用劳务派遣方式的用工越来越普遍；另一方面，有关立法并不完善，导致劳务派遣市场中的违约、侵权等违法行为较常见。一些派遣单位拖欠工资，或不与劳动者签订劳动合同，或不与劳动者提供社会保险等；有些用人单位为了降低用人成本，与劳动力派遣公司串通，把单位内部长期的、固定的正常工作岗位转为劳务派遣岗位，把原劳动者转由劳务公司派遣；有的用工单位自己成立劳务派遣公司，通过该劳务派遣公司，把自己的员工派遣给本单位，改变用工性质以降低报酬；还有的劳务派遣公司将从经济不发达地区招收的劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工作，利用地区间经济发展程度和工资水平的差别，赚取其中的差价。这些被派遣的劳动者往往在“有劳动没关系，有关系没劳动”的条件下工作，不仅同工不同酬，面临派遣单位和用工单位的双重剥削，而且这种派遣关系也不稳定，劳动者随时可能被解雇。上述现象常常造成劳动者的劳动权益受到侵害，社会劳动力市场正常的竞争秩序被扭曲，企业把应承担的社会责任推给国家。所以，《劳动合同法》规定的劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任的目的，并不是让用工单位承受劳务派遣单位违法行为导致的违法后果，而是人为地让用工单位与劳务派遣单位在对待派遣劳动者劳动权益上形成一个利益共同体，以促使劳务派遣单位和用工单位相互督促，共同遵守《劳动合同法》，从而保护被派遣劳动者的合法权益。

（二）雇主职能、责任的分离

    从劳务派遣特殊的劳动关系结构得知，劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间，用工单位与派遣劳动者之间并无劳动关系。用工单位拥有的是劳动力使用权。该劳动力使用权是基于劳务派遣单位将自己对派遣劳动者的劳务给付请求权根据派遣协议让与用工单位。所以，就劳务派遣的雇主职能和责任结构而言，用工单位具有从派遣单位中分离出来的雇主身份和职能，其与派遣单位的共同利益一般多于其与派遣劳动者的共同利益。用工单位不是独立于派遣单位与派遣劳动者的第三方，而是与派遣单位共同为雇主一方，构成派遣劳动者的相对人。因此，劳务派遣的雇主责任分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。换句话说，如果劳动者接受派遣单位的派遣，那么就必须接受用工单位的管理，其在用工单位的行为理应受到用工单位内部规章制度的约束，即用工单位对派遣劳动者拥有监督管理权，有权对其劳动提出纪律和标准要求，派遣劳动者同样具有遵守的义务。同时由于派遣劳动者要在用工单位实际工作，那么本应由派遣单位承担的雇主职能的一部分就应由用工单位承担。所以，用工单位对派遣劳动者负有部分雇主的义务。这些义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇。对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。连续用工的，实行正常的工资调整机制等。

    正因为派遣单位与用工单位是派遣劳动者的共同雇主，或者说是雇主的两个层次，且派遣单位与用工单位对派遣劳动者存在默示的担保关系，即派遣单位因招工和派遣就用工单位履行劳动法义务的能力对劳动者有担保义务；用工单位因委托派遣单位招工派遣或者接受派遣单位的派遣就其履行劳动法义务的能力对派遣单位和派遣劳动者有担保义务③。所以，无论是派遣单位与用工单位对违法行为有无共同过错，只要是给派遣劳动者造成损失的，用工单位与派遣单位应当承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任制度，对于促使派遣单位与用工单位相互谨慎选择对方和相互制约，保护派遣劳动者的合法权益，具有不可忽视的作用。

（三）实现实质公平的要求

    上述得知，劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生，不能通过劳务派遣单位和用工单位以协议形式予以排除。基于国家劳动政策的考量及劳动合同法的“社会本位”属性，规定劳务派遣法定连带责任，保护弱势群体的权益成为劳动合同法实现实质公平的必然选择。劳务派遣具有的“雇用”和“使用”分离的特性，非常适合灵活就业的特点，在促进就业中具有减少摩擦性失业、调解劳动力供需错位的功能④。但不可否认的是，正是因为劳务派遣具有“雇用”和“使用”分离的特性，从法律关系主体层面看，真正使用劳动者的用工单位没有与劳动者签订劳动合同，不是雇主。而与劳动者签订劳动合同具有劳动关系的劳务派遣单位又不是实际的用工者，使劳动关系中的“用人单位”或“雇主”主体确认产生了模糊，这就为一些用工单位逃避或推诿劳动法规定的雇主责任提供了可能。即劳务派遣单位和用工单位可能利用劳务派遣形成的三角法律关系，通过模糊与派遣员工法律关系的性质，转移或推诿用工风险规避劳动法规定的雇主责任，受侵害派遣劳动者的合法权益难以得到救济。《劳动合同法》第92条规定的法定连带责任有效地强化了居于弱者地位的派遣劳动者权利的救济。能够较大限度地扩大责任财产的总额，更有利于保障权利人权利的实现。从社会公平和劳动者的弱者地位来看，立法对劳动者实行倾向性保护，赋予劳务派遣单位与用工单位更多责任，能够推动市场经济健康、有序地发展。因此，规定用工单位连带责任的目的不应该是为了禁止劳务派遣的发展⑤，而是为了保障派遣劳动者与企业自雇员工平等地享受法律的保护，进而实现更广、更深层次上的公平。

注释：

①④沈同仙.劳动法学.北京大学出版社.2009年版.

②侯玲玲.我国劳动派遣连带责任规定之法理分析——评《劳动合同法》第92条规定.法学.2008(5).第56页.

③王全兴.劳动法法律出版社.2008年版.第192页

⑤薛宁.劳务派遣制度的终结——评《劳动合同法》第92条.经济论坛.2009(12).第138页.

参考文献：

[1]侯玲玲，曹燕.劳务派遣关系的法律规制研究.法学评论.2006(6).

[2]廖名宗，翟玉娟，向明华.中华人民共和国劳动合同法精解.法律出版社.2007年版.

[3]江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2007年版.