作者：苏妍竹
摘要：《中华人民共和国律师法》（以下简称“新《律师法》”）已于2008年6月1日起实施，而该法关于律师会见权、阅卷权及调查取证权方面的变动是对我国辩护制度的一次变革，是对被追诉人权利保障的突破，是刑事诉讼发展的阶段性产物。新《律师法》与我国现行的《刑诉法》关于辩护制度的部分内容存在冲突，基于此，本文结合学术界的观点，将《刑诉法》与新《律师法》衔接中出现的问题及根源作简要分析。
关键词：律师权利；衔接；控辩平等；辩护制度
现行《刑诉法》于1996年修订，第一次允许律师介入刑事审判前阶段的诉讼活动，为嫌疑人提供法律帮助，迎合了国际社会加强辩护制度建设的背景，是实现人权保障的一次突破。2008年《律师法》在律师会见权、阅卷权、调查取证权方面的新规定，突破了《刑诉法》对审前程序中律师权利的限制。“辩护权是一项重要的政治权利，是维护人权的重要手段”，可以说，新《律师法》对审前律师权利的加强，是对实现抗辩关系平等，保障人权的又一进步。但两法之间对同一问题不同的规定，使我国目前审前程序处于更加混乱的状况。我们知道刑事审前程序是否规范直接决定着法庭审判结果的公正性，对树立法的权威性，实现法治社会有着重要影响。因此，《刑事诉讼法》与新《律师法》的衔接问题，又是法学界研究的一项重要课题。笔者在此对这一问题的争论焦点进行简述和浅要分析。
一、新《律师法》修改背景及立法初衷
十七大对我国民主与法治社会的进程问题有了新的目标、新的要求，即五个“强调”：更加强调民主、更加强调依法治国、更加强调在全社会实现公平正义、更加强调人权保障、更加强调对国家权力特别是对诉讼权力的制衡。可以说，这五个“更加强调”反映了诉讼法的基本精神。新《律师法》对律师会见权、阅卷权、调查取证权内容的新规定，也体现了“五个强调”的要求，是符合诉讼法的基本精神的，它表现为对律师介入审前程序权利的扩大，以此来保护被追诉人的基本人权，从实质上发挥律师在刑事诉讼中的作用，融入世界法律变革的大背景，加强我国法治化进程。对于新《律师法》针对“三难”问题的立法初衷，鉴于理论与实践存在巨大差距，笔者从理论角度对会见权、阅卷权、调查取证权分别进行分析。
（一）会见权
律师会见权是指辩护律师有权会见在押和不在押的被追诉人的权利。它是被追诉人重要的权利，也是辩护律师从事刑事辩护业务中一项重要的诉讼权利，在保障被刑事追诉者的知情权，增强辩方与控方的对抗力量，维持控辩平等中发挥着重要作用。律师通过行使会见权，可以了解更多案件情况，为被追诉人提供法律咨询，从而打破侦查程序的封闭性、秘密性，改变被追诉人孤立无援的被动局面，使被追诉人的宪法性权利得到实现。会见权是律师发挥辩护职能的基础，律师会见权如不能顺利实现，律师的辩护职能责无法充分发挥，被追诉人的基本权利也将无法保障，追诉机关滥用权力的行为得不到有效的约束，那么公平正义，保障人权也都无从谈起。
（二）阅卷权
律师阅卷权通常是指为了保障被告人的辩护权，辩护律师依法享有的在诉讼过程中查阅、复制、摘抄侦检机关案卷的权利。这是基于被告的“请求资信权”，立法赋予律师代为行使的一项权利。律师阅卷制度，即为保障律师先悉权而进行的制度设计。律师阅卷权的价值体现在以下三个方面：第一，可以使律师事先查阅控方已经调查收集的证据，使其在庭审前开展比较充分的防御准备，帮助法官进一步发现真实，减少冤家错案的发生。第二，可以平衡律师与追诉人调查能力之间的差距，使律师更有针对性的调查收集证据，促使控方与辩方之间的平等对抗，实现程序公正。第三，律师通过阅卷，掌握控方获取的证据，避免了重复的调查取证工作，同时也避免了证据突袭情况的发生，节省了资源，提高了诉讼效率。律师阅卷制度是否完善，律师阅卷权是否得到有力保障，直接关系到诉讼公正的实现。
（三）调查取证权
律师的调查取证权是指律师在刑事诉讼中开展调查以获取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻刑罚的证据的权利。因我国刑事诉讼价值观念正逐渐从职权主义向当事人主义转变，侦查机关和“当事人化”的检察机关在实践中已将收集和运用各种有罪证据作为己任，而收集能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻证据的责任，则主要由辩护律师一方承担。因此，律师享有充分的调查取证权有利于控辩双方平等地位的实现，有助于查明案情，正确运用法律，减少冤家错案，确保诉讼目的的实现，有利于实体公正和程序公正的实现。由此可见，对律师会见权、阅卷权、调查取证权的保障，对我国刑事诉讼制度的完善，人权保障和法治社会的构建都有极其重要的作用。新《律师法》着力于对律师这三大权利的保障，使我国辩护制度又迈向一个新阶梯。
二、《刑事诉讼法》及新《律师法》相关规定的比较
现行《刑诉法》对律师权利方面的规定存在一定问题，以至于律师的权利无法实现。新《律师法》对此做出了不同的规定，意图改变现实中律师权利行使的困境，完善刑事辩护制度，实现民主、正义。这主要体现在以下三个方面。
（一）律师会见权方面的规定
我国现行《刑事诉讼法》第96条规定受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这样的规定存在两个问题：第一，《刑事诉讼法》只规定律师享有会见权，但因各种原因，这种权利在实践中已经普遍演变成为“申请会见权”。第二，《刑事诉讼法》规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关可以派人在场，这种监听，除了使侦查人员可了解被追诉人与律师之间谈话外，还对被追诉人心理产生威慑，使被追诉人不能与律师充分的对案件实质性问题进行交流，更使被追诉人因害怕侦查人员的报复而不敢向律师告知有关程序违法的情况。这使得律师会见权实际上已被架空，根本无法实现实质意义的法律效果。基于此，新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这样规范了律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人所需要的文件，最重要的是，规定了律师会见犯罪嫌疑人、被告人有不被监听的权利。这是针对实践中的会见难问题做出的法律上的解决方案，对追诉机关滥用权力行为起到监督作用，有利于实现审判公正。
（二）律师阅卷权方面的规定
我国现行的《刑事诉讼法》对律师阅卷权规定存在很大的问题，我们这里先提及阅卷权的范围规定的问题：第一，从审查起诉阶段来看，律师阅卷权范围过窄。根据《刑事诉讼法》第36条规定，审查起诉阶段律师享有阅卷权，阅卷的范围为“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，这也就是说，目前审查起诉阶段律师阅卷权的范围并未包括证人证言、物证、书证、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等对定罪量刑有决定意义的证据材料。第二，从审判阶段来看，律师阅卷范围不明确。根据《刑事诉讼法》第36条第2款规定，审判阶段律师享有阅卷权，阅卷范围为本案所指控的犯罪事实的材料，学术界对这样的规定发出质疑：本案所指控的犯罪事实的材料包括哪些？是全部材料还是部分材料？是原始材料还是复印件？在法庭上陈述、作证的被告人和出庭证人，在侦查起诉阶段所作的供证是否包括在内？对于指控的事实以外的材料，尤其是有利于被告的材料可不可以查阅？这些问题法律并未明确，在此情况下，必然导致相关主体在司法实践中做出有利于己的解释，造成混乱和难以操作。《刑事诉讼法》对阅卷权范围规定上的问题，使我国阅卷制度并未起到保障律师证据先悉权的作用，反而使律师更为之头痛。
新《律师法》意图突破这一现状，规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。从而将律师在审查起诉阶段的阅卷范围从“本案诉讼文书、技术性鉴定材料”，扩大为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师在审判阶段的阅卷权范围从“本案所指控的犯罪事实的材料”改为“与案件有关的所有材料”。当然这样的规定也存在问题，我们在后文中会提到。
（三）律师调查取证权方面的规定
我国诉讼法律曾规定律师享有比较全面的调查取证权，而96年修订的现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权做出了种种限制，根据《刑事诉讼法》的规定，律师向证人或其他有关单位和个人取证时，需事先征得本人同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时，需经本人及人民检察院或者人民法院的双重许可。律师的调查取证权只有突破了这些重重阻碍之后才可能实现，这样的制度使律师调查取证权失去了它本身应有的价值，这与刑事诉讼的基本精神是相违背的。
新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”也就是说，在律师调查取证时不需征得任何人的同意，意图消除律师调查取证权实现的障碍，改变调查取证难的现状，使律师调查取证权在实务中发挥作用。
三、新《律师法》与《刑诉法》的衔接情况
新《律师法》对律师权利内容的修改，是我国刑诉价值观念从职权主义向当事人主义转变的又一次踏进，是我国重视人权保障的体现，但却被认为是原则性的法律，权利的宣示，因《刑事诉讼法》没有修改而无法具体实施。在讨论衔接情况之前，笔者首先对选择适用问题进行简要说明。
新《律师法》颁布之初，新《律师法》因部分内容与现行《刑事诉讼法》相冲突，新《律师法》与《刑事诉讼法》法律效力的问题一时成了大家关注的焦点。根据《立法法》第83条的规定，同一个机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的法律。《刑事诉讼法》与新《律师法》是同一机关既是全国人大（及其常委会）制定以及修改的，应当适用新法优于旧法原则，按新《律师法》的规定实施。然而实务中却是极为复杂的，律师在行使会见权、阅卷权、调查取证权时，必须面对侦检机关的重重刁难，“三难问题”并没有因新《律师法》相对进步的规定而得到缓解。
第一，会见难问题。受委托的律师执新《律师法》法规定的“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”要求会见犯罪嫌疑人、被告人时，侦查机关、看守所仍以案件需保密，主管人员不在，或受委托的律师所持的文件不符合规定等理由拒绝律师的会见要求。当律师以新《律师法》的规定为由继续要求会见时，往往是得到《刑事诉讼法》未修改，或者未得到上级机关的相关文件、通知等这些更为荒谬的理由而再次被拒绝。这种情形之下，律师能够与犯罪嫌疑人、被告人见面已属来之不易，再提出“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”这样的要求，结果可想而知。在实践中，往往是律师几番周折与被追诉人见到面，但当谈到与案情相关内容时，仍被在场工作人员厉声打断，理由竟是“规定不允许谈案情”。受委托的律师面对这种情况，只好顺从，别无他法。
第二，阅卷难问题。受委托的律师行使阅卷权时，仍面临着与“会见难”同样的问题，即相关机关工作人员仍以《刑事诉讼法》未修改，及未收到本系统相关文件、通知为由答复以新《律师法》为依据要求行使权利的律师。除此之外，新《律师法》对阅卷范围规定的不明确，以及法律对阅卷场所和承担义务的主体没有明确规定的问题仍困扰着执业律师。新《律师法》规定，律师在审查起诉阶段的阅卷范围为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，在审判阶段的阅卷范围为“与案件有关的所有材料”。但案卷材料中又包括阅卷笔录、审理报告、会见犯罪嫌疑人笔录、起诉书草稿等这些检察内卷。所有材料中又包括合议庭评议笔录、判决签发文稿、审判委员会讨论笔录等这些诉讼中的附卷。这些内容是不可能交给受委托律师查阅的，而法律又有这样的规定，这又是一个需要解决的问题。法律对阅卷场所和承担义务的主体没有明确规定，也使律师在审判阶段的阅卷权缺乏法律保障，难以实现。第三，调查取证难问题。律师行使调查取证权仍面临着法律冲突问题，但即使相关机关下达“统一按新《律师法》的规定执行”这样的文件，律师向证人或其他单位和个人，被害人或其近亲属、被害人提供的证人不愿意配合，以各种理由拒绝，即使交代他们有配合的义务，但没有因不履行义务而产生的不利后果，反而有刑法第306条对律师进行束缚，使律师在履行职责时，自己却有被追诉的可能，这样的制度对于律师，对于委托律师的被追诉人来说，是相当不公平的，这被认为是律师职业过程中的“法律陷阱”。律师执业中的三难问题的产生，是有着深刻社会根源的，并非一部法律的修改就可解决的，只有当严密的法律体系，规范明确的法律制度将国家权力的赋予、执行、奖惩、事后救济等方面全部容纳进来，人权才可以得到保障，受到尊重，“权力”与“权利”的平衡才可能实现。
四、新《律师法》与《刑诉法》的衔接
“迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的‘诉讼形态’，没有形成那种中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。”新《律师法》对律师权利的规定如要真正得到落实，使律师的作用在诉讼中得以发挥，除出台立法解释外，最关键的是要求《刑事诉讼法》本着“五个强调”的理念进行修改，将构建完善的刑事审判前程序作为一项重点工作，进一步完善辩护制度。结合学术界观点及律师实务界要求，对《刑事诉讼法》的修改方向提以下几个建议。
第一，在会见权方面，规定律师会见被追诉人不被监听，取消律师会见审批制度，确立律师与被追诉人通信权，保障律师能够自由地同被追诉人交流。法律应严格规定禁止通过监听或窃听的手段控制律师同被追诉人之间无论是当面或是书面的交流。同时可以规定，在法定条件下，侦检机关可以经法院批准，截断或检查律师与被追诉人之间的书信，或监听两者之间的谈话。但法定条件务必要明确，例如：在有事实表明，律师涉嫌参与被追诉人被控的犯罪事实，或者交流内容可能导致他人生命健康受到威胁时才可行使。
第二，在阅卷权方面，在新《律师法》基础上进一步明确律师在审查起诉阶段阅卷权的范围的同时，确立证据展示制度，促使了控辩双方力量的平衡。证据展示的目的在于让辩护方了解控诉方的所有证据，而并不要求控方了解辩方所掌握的所有证据，这个制度表面上看是不平等的，但实际上这个制度要求控方在庭审前法律规定期间，将掌握的所有证据与辩方掌握的基本证据进行交换，法律应规定允许辩方将控方提供的证据复制并带回指定地点研究，也可带给被追诉人阅览，以保障其知悉权。证据展示制度的实施，有利于提高庭审效率，通过进一步保障律师的权利而达到保护被追诉人人权的效果，实现审判公正。
第三，在调查取证权方面，借鉴新《律师法》的规定，取消对律师向证人、被害人等有关单位和证人进行调查取证的限制，禁止控方向其证人提出不得与辩方律师会谈的要求或其他阻碍辩方调取证据的行为。如辩方在调取证据其他单位不配合时，辩方可向法院申请许可证，无法定特殊情况，法院应当批准。律师在收集证据过程中如有违法行为，可交由律师协会处理或法院直接干预，如其行为构成犯罪，则对其追究刑事责任。想要律师调查取证权顺利实现，还需要《刑法》取消律师伪证罪予以配合。
第四，还有学者提出借鉴国外司法成果在我国建立预审制度，来负责审前程序性问题，作为救济机关，帮助律师会见权、阅卷权的实现，为律师行使调查取证权受阻时，提供强制保障。此外，《刑事诉讼法》还应将规定内容模糊的条款进一步明确，填补法律规定的空白，例如：对律师代理犯罪嫌疑人、被告人提出的权利受到侵害的申诉、控告向哪一机关提出，如何提出；律师行使阅卷权的范围到底如何界定，阅卷的地点及承担义务的对象应当有法条专门规定等问题应予以解决。综上所述，《刑事诉讼法》与新《律师法》的冲突问题的解决关键要依赖于《刑事诉讼法》的修订。刑事辩护制度的完善凸显一个国家对民主、正义的重视，对人权的尊重，也是衡量一个国家政权正当性的一个标准。惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大价值目标，实现这两大目标的平衡，则需进一步完善辩护制度，特别是加强对审前程序律师介入制度的建设，从而达到控制规范追诉机关行为，避免其受国家本位、权力本位思想控制而对基本人权进行侵害，促使控辩双方平等对抗，实现公平、正义。
注释：
1、管宇．刑事审前程序律师辩护．法律出版社．2008年版．第35页，第49页．
2、樊崇义．《刑诉法》改革的若干问题．徐静村主编．刑事诉讼前沿研究（第七卷）．中
3、国检察出版社．2008年版．第7页．
4、房保国，张青松．律师会见难的现状与出路．陈瑞华主编．刑事辩护制度的实证考察．
5、北京大学出版社．2005年版．
6、林钰熊．刑诉法（上册总论篇）．中国人民大学出版社．2005年版．第171页．
7、李宝岳．再论辩护律师的阅卷权．李宝岳主编．律师参与辩护、代理存在问题及对策．
中国政法大学出版社．2006年版．
8、陈瑞华．向谁辩护，谁来倾听？．中国法律评论（第二卷）．法律出版社．2008年版．
第112页，第112页．
9、龙宗智．刑事诉讼中的证据开示制度研究”（下）．政法论坛．1998（2）．
10、左卫民．中国刑事案卷制度研究—以证据案卷为重心．法学研究．2007（6）．
