摘要：BOT投资方式受到了很多国家特别是发展中国家的青睐，这种投资方式对于融资、引进技术和管理有着重大的作用。BOT体现的是一种经济关系，也是一种法律关系，体现了BOT投资各方的权利义务关系。对于BOT投资中的特许协议是公法协议还是私法协议以及该协议适用国内法还是国际法存在很多争议。本文的观点认为特许协议是私法协议，在具体适用法律上，应该根据具体的情况具体分析。我国BOT投资方式的立法中存在很多问题，相关规范比较零散，不成体系，甚至相互冲突。因此，我国有必要完善相关立法，在具体立法模式上应该采取统一立法的模式，同时要注重BOT投资中的信赖利益保护。
关键词：BOT；国际投资；法律问题
一、BOT投资方式概述
1.BOT投资方式的概念
BOT是一种国际投资方式，是英文Build-Operate-Transfer的缩写，一般将其直译为“建设-经营-转让”，这种译法抓住了BOT的字面意思，但是为能正确揭示BOT的法律内涵。
BOT 实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和非政府部门的项目公司之间达成协议为前提，由政府向非政府部门的项目公司颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证非政府部门的项目公司的资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和非政府部门的项目公司分担。当特许期限结束时，非政府部门的项目公司按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。[①]
因此，我国一般将BOT投资方式称为特许权投资融资方式，其内涵是指国家或地方政府部门通过特许权协议，授予签约方的外商投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资）承担公共性基础设施（基础产业）项目的融资、建造、经营和维护；在协议规定的特许期限内，项目公司拥有投资建造设施的经营权，允许向设施使用者收取适当费用，由此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报；特许期满，项目公司将设施无偿地移交给签约方的政府部门。
2.BOT投资方式的性质
BOT体现的是一种经济关系，也是一种法律关系，体现了BOT投资各方的权利义务关系。BOT法律关系包含两个层次的内容：一是东道国政府授权私人投资者建设基础设施项目，核心在于授权；二是私人投资者自行融资建设基础设施，并以基础设施本身的现金流量清偿贷款、回收投资、赚取利润，核心在于融资。
但是BOT法律关系与一般的法律关系不同，BOT法律关系是以特许协议为基础的项目融资关系。BOT投资对象是基础设施项目，涉及的大多是对东道国的国计民生有重要影响的项目，其建设、营运属于政府的职能范围，只有由政府掌握项目的特许权，才能从宏观上确保项目开发活动与一国经济发展总体规划相协调。项目的营运范围是政府特许的。此外，将特许协议作为BOT法律关系的基础，在理论上确立了政府特许协议之上的政府保证的合法性，也明确了建立在政府特许协议之上的政府参与风险分担的合理性。
3.BOT特许协议的法律性质
关于BOT投资方式中特许协议的法律性质问题经常引起研究者的争论，因此笔者在本文中对特许协议的法律性质作一些研究。
从BOT投资方式产生时开始，国际上对于特许协议的法律性质就存在很多争论。这些争论主要涉及两个问题，一是特许协议适用国内法还是适用国际法，还有就是该协议体现的究竟是公法协议还是私法协议。笔者针对这两个问题展开一些阐释。
第一个问题，特许协议适用国内法还是国际法的问题。由于BOT投资方式往往涉及一国的经济主权问题，因此发达国家和发展中国家对于特许协议究竟是适用国际法还是国内法存在很多争论。发达国家认为应该适用国际法，而发达国家认为应该适用国际法。发展中国家的理由是，协议的另一方是不具备国际法主体资格的外国私人，而且特许协议的前提是按照东道国的规定订立，并经东道国政府依照国内法审查批准的。此外，从协议争端的解决办法看，尽管特许协议有适用国际法或者国际仲裁条款的情况，但是这是基于当事人意思自治的结果。
笔者认为，发展中国家和发达国家均是基于自身的立场而对特许协议的法律适用作出了解释。但是我们应该看到，特许协议的种类有很多，因此不能一概而论，而是要根据“以现实法律问题”[②]来具体分析特许协议的法律适用问题。例如，如果项目公司是按照东道国国内法设立的，即使其是由国外投资者组成的，那么在这种情况下适用所谓的国家法律规则是荒唐的。因此，对于特许协议应该具体分析。
第二个问题，特许协议是公法上的协议还是私法上的协议。笔者认为，特许协议应该界定为私法上的协议比较好。其理由是，其一、行政合同究竟是否存在还属于法学界的争议，行政合同最先起源于行政法的母国——法国，但是采纳行政合同理论的国家相当少，英美法系私法占主导地位，不承认行政合同，即使政府对合同具有单方变更的权利，也被认为是一种合同权利，而不是出于国家权利。这与英美法系的契约理念是一致的；其二、BOT项目的风险性极高，如果把特许协议认定为是一种公法上的协议则对投资者相当不利，因为投资者会随时承担政府基于公共利益而毁约所带来的巨大风险，这显然是不公平的。因此，笔者认为，特许协议是一种私法上的协议。
二、我国BOT投资方式的立法实践及其存在的问题
改革开放以来，我国经济发展飞速。经济的持续健康增长需要加强基础设施和基础产业的建设，但是，基础设施建设项目资金需求巨大，只依靠政府投资不可能的满足其要求，BOT 这种新的具有灵活性的项目融资方式恰好为我们解决基础设施建设资金的矛盾提供了可行途径，有利于促进我国经济的发展和管理水平的提高。目前我国已经颁布了一些涉外投资类的法律，但是对于BOT融资还没有具体的规定，相关规定比较零散。
1.我国BOT投资立法的现状
我国对于BOT融资方式目前主要存在如下几个规范性文件：
（1）《以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》。为了规范BOT试点工作，1995 年1月16 日，对外经济贸易合作部以（1994）外经贸法函字第 89 号向各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区经贸委（厅）下发了《以 BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，在通知中第一次指出了BOT方式的特殊性，对 BOT 项目公司的建立、项目公司章程审批等问题做出初步规定；规定外商建立 BOT 公司可采用合作、合资或独资公司等形式；BOT 应纳入现行有关外商投资企业的审批体制，沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍由中央政府审批，其中项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，项目公司合同、章程报外经贸部审批；BOT 方式吸引外资应符合国家关于基础设施领域利用外资的行业政策和有关法律；同时规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等），如项目确需担保，必须事先征得国家有关部门的同意，方可对外做出承诺。
（2）《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，该通知由国家计委、电力部，外交部于1995 年8 月21日发布。通知除对外商投资特许权项目的含义、项目公司和政府各自的权利、义务、项日的审批管理、确定项目的范围分别加以规定外，明确了特许协议双方的权利义务，政府部门具有特许权项目的监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权利；政府的义务主要是对项目公司偿还本金利息、以及红利汇出所需的外汇，国家保证予以兑换和汇出境外；项目公司在特许期限内拥有项目实施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、建设施工、设备采购、运营管理和合理收费的权利；项目公司的主要义务是在特许期限内，承担对特许权项目的设施进行维护和保养的义务，特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿交给政府。其中特别规定为保证特许权项目在我国的顺利实施，在特许期内如因受我国政策调整因索的影响，使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外，但是项目公司也要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。
（3）其他法律法规对BOT融资方式的规定。在BOT实施过程中，还会适用到其他相关法律法规，包括：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《担保法》、《土地管理法》、《公司法》、《合同法》、《外汇管理条例》、《境内机构对外担保管理规定》、《外商投资产业指导方向的规定》、1997年国家计委与外汇管理局共同发布的《境外进行项目融资管理办法》、交通部《公路经营权有偿转让管理办法》、国家计委《外商投资特许权项目暂行规定》、《指导外商投资方向暂行规定》、2002 年《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《贷款通则》、《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》等。
从上述法律法规来看，我国对BOT这种重要的的融资方式并没有专门的法律来规范，相关规范性文件显得比较零散，内容上不成体系，且这些规范性文件的层级比较低。这一方面反映了我国对于BOT投资方式还处于探索、实验阶段。另一方面也反映了我国相关立法的不完善。因此，有必要对BOT投资方式的立法理论展开一些研究，以促进我国BOT投资方式的发展。
2.我国BOT投资方式立法中存在的问题
笔者认为，我国在关于BOT立法的过程中存在很多问题，影响了BOT发挥其应有的经济功能，这些问题主要表现在如下几个方面：
（1）对BOT的含义存在歧义。
BOT作为一种新兴的投资方式，存在很多变种，并没有具体的模式，实践中多数国家将BOT理解为建设—经营—移交，目前我国多数学者亦是如此理解的。[③]上述国家计委发布的《通知》第一条规定：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设一运营一移交的基础设施项目。……”即该条规定了BOT方式，但是该《通知》第二条又规定：“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”可见，第二条规定的是“建设—拥有—经营—移交”的模式，即外商投资者投资设立的项目公司不仅拥有项目设施的经营权，而且拥有该设施的所有权，期限届满时，项目公司应将项目设施的经营权与所有权一并移交于政府主管部门。该《通知》第2条明确规定了建设一运营一移交方式，但第条规定的内容却是建设一拥有一经营一移交方式。可见，在该《通知》上是存在一些矛盾之处的。
（2）相关规范性文件存在冲突。
上述国家计委的《通知》自身存在着一些冲突和不明确的地方，事实上部门之间的不同规定之间也存在着很多冲突。上述原外经贸部和国家计委根据各自的职权对BOT投资方式作了规定，但是这两个《通知》比较简化，比如关于担保问题，原外经贸部《通知》第3条明确规定“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保、贷款担保等。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”这一条款前半部分强调政府不作任何形式的担保或承诺，但在后半部分却规定如项目确需担保，经主管部门同意可以作出承诺。如何把握项目确需担保的条件可以作出的承诺是否包括任何形式的承诺在实践中如何操作均尚未明确。
而国家计委《通知》第3条则规定“……对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要外汇，国家保证兑换和汇出境外。……政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。”对于外汇担保问题的规定，两个《通知》的相关条款内容如此冲突，以致于实践中无所适从。
笔者认为，对于BOT的具体模式存在不同的理解并无大碍，但是相关条款的冲突必须通过进一步的立法来消弭，否则会对BOT实践造成很多不良后果。这些冲突都是因为部门立法造成的。
（3）政府的保证不明确。
BOT投资方式风险极大，因此需要政府作出一些承诺和保证，以降低投资商可能遭受的政策风险。但是在我国关于BOT的规范性文件中，却难以见到和政府保证有关的条款，笔者认为这一现象也是不正常的。本文认为，为了鼓励外商投资者和银行投资于我国基础设施建设，为项目提供一定程度的政府保证是必要的。其理由是：
首先，在我国现行体制下，政府有权干预企业的正常经营活动，特别是涉及外商投资，所有项目都必须得到政府批准方可实施。其次，BOT项目大多数属于社会公益的基础设施，政府作为项目的发包人资格无可替代，而且项目的主办人要承受大部分来自东道国政府行为的风险，如实行价格管制、外汇管制政策等。最后，项目融资一般以该项目将来的收益作为偿还银行贷款的来源，如果项目收益兑换成自由外汇以及如期足额偿付银行的贷款得不到充分保证，银行是决不会将巨额资金投到还款无保障的项目的。因此，政府的保证和支持是项目成功的基础。
笔者认为，我国政府能否在BOT项目中提供保证首先就是一个问题，在学术界和实务界引发很多争议。有学者认为，我国政府不能提供保证，“从法理上说，我国政府被排除了对项目外国投资者做保证的可能性。”[④]其理由是，我国《担保法》第8条明确规定“除了经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款而为的保证外，国家机关不为保证人。” 1998年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》试行第106条也规定“国家机关不能担任保证人”。
但是笔者认为，BOT项目中的保证与《担保法》中所谓的“保证”并不是一个概念。《担保法》中的保证是指财产保证，即保证债务人能够清偿债务，而BOT投资方式中的保证是指项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证等。可见，这些保证内容与《担保法》中的保证在性质、内容、主体等方面存在很多不同。把BOT政府保证看作是《担保法》中的保证，并且认为根据法律规定政府不能提供保证的观点是不对的，会误导我国对BOT投资方式的研究。
三、如何完善我国的BOT投资方式立法
从上文的论述来看，我国BOT投资方式的立法方面还存在很多缺陷，因此亟需完善。笔者认为，完善我国相关立法应该注重BOT立法模式的选取、BOT立法的原则，以及摆正政府在BOT中的角色，以及注重BOT投资方式中的信赖利益保护，惟有如此才能在最大程度上吸引投资者，促进我国经济的发展。本文对这几个方面进行详细的分析。
1.我国BOT立法模式的选取
从上文的论述可以看到，我国关于BOT的立法比较凌乱，不成体系，相互之间存在很多冲突，立法层级也比较低。因此，这就涉及到立法模式的选取问题。
国外关于BOT的立法模式有三种：第一、由立法机关或者行政机关制定专门的、统一的法规；第二、针对具体的BOT项目单项立法，而非针对所有项目的专门立法；第三、以现行法调整，以英国、美国、澳大利亚为典型。可见，BOT立法模式多样化，并没有统一的模式。
笔者认为，我国不适用单项立法的方式，原因是我国正处于基础设施建设的高峰期，各种项目均可能才用BOT方式，因此如果单项立法的话显然立法成本太高；我国也不适合用现有法律来调整，因为我国法制不完善，基础薄弱，很多地方存在无法可依的状况，这种模式只适合法律制度完善的国家。因此，我国应该选择第一种立法模式，由国家制定统一的法律或者行政法规，来规范BOT投资方式。当然，笔者认为，这样的法律法规不宜对BOT投资方式规定得过于严格，因为中央应该适当给地方分权，发挥地方的自主性，和BOT投资方式各方的自主性。统一的法律或者行政法规可以对一些原则性的问题作出规定，如政府的承诺与保证等等。
2.BOT立法的指导原则
BOT方式之所以能够受到各国的青睐，特别是受到发展中国家的青睐，是因为BOT能够创造一种双赢的结果，各方均能受益。笔者认为，在完善与BOT相关的法律制度中，应该注重以下几个指导原则。
（1）维护国家主权和社会公共利益。在方式的实施过程中，很多情况下会有涉外因素的介入，如外国人作为项目的私人投资者，项目公司取得国际贷款时政府做出的保证等，这时绝对不能拿国家的主权做交易，作为发展中国家，我们尤其要警惕发达国家、跨国公司集团利用其政治、经济优势损害我国的国家主权。笔者认为，在发展经济与维护国家主权和社会公共利益之间，维护国家主权和社会公共利益是第一位的。
（2）对外资实行国民待遇。中国加入WTO后，根据TRIMs协议精神的要求，对于外资应该实行国民待遇。实际上，改革开放以来，我国对外资政策显示出典型的发展中国家的政策特征，其主要特征是对外资实行优惠政策，即“超国民待遇”，同时在诸多方面又存在着“次国民待遇”。[⑤]目前相关法律法规对于这个问题已经作了一些修改，取得了很大的进步。
（3）政府对私人投资的适度支持。以BOT方式进行的基础设施项目建设大多耗资巨大、时间长、风险高。在这期间，项目的私人投资者会遇到诸多的难题，首先是项目的融资，项目所需的巨额资金，除了私人投资者少量的股本投入外，大多要由项目公司通过项目融资贷款取得，国际金融机构对于这种期限长、风险大的基础设施项目的贷款大都持非常谨慎的态度，这就增加了私人投资者融资的难度。其次，在项目的建设阶段，基础设施关乎公共利益，因此政府对于项目的建设会进行严格的控制，设置比较复杂的审批、监督程序项目的施工、建设大多需要委托给承建商完成，加上施工条件、自然环境的影响，这就会遇到工期延长、成本增加等风险。因此，政府有必要对私人投资者进行适度的支持，以达到双赢的结果。
3.BOT投资方式中我国政府的角色
政府在BOT投资方式中具有双重身份，一方面以国家所有者的身份同项目公司签订协议，是协议当事人的一方；另一方面以主权者的身份，对关系到国计民生的BOT项目进行监督管理，正是这样的双重身份决定了政府在民间投资中角色定位的复杂性。在BOT投资方式中，民间投资者与政府之间的关系密切，项目的建设正是在政府对基础设施项目的授予特许权的基础上进行的。因此，政府在BOT投资中的角色会产生一些冲突。
笔者认为，政府虽然代表国家对BOT项目进行管理，但是政府同时也是特许协议中的一方当事人。因此，政府应该更多地承担私法上的义务，不能轻易动用自己所掌握的公权力来干预合同的履行，否则对于BOT项目的顺利进行是非常不利的。
4.BOT投资方式中的信赖利益保护
信赖利益保护原则是行政法上的一项基本原则，也是民法上的一项原则。对于既享有国家管理人身份，又享有合同当事人身份的政府来说，在BOT投资方式中尤其应该注重信赖利益保护。从目前的情况来看，一些地方政府往往通过抽象行政行为的方式，制定新的规定，并且利用目前抽象行政行为不可诉的司法制度漏洞来规避自己在特许协议中的义务。笔者认为，政府的这些行为就违反了信赖利益保护原则，容易使政府失信，对BOT项目的顺利进行一会造成不良影响。
结语
本文具体考察了BOT投资方式在我国的运用，具体研究了特许协议的性质以及适用法律等问题，本文特别是详细研究了我国关于BOT投资方式的立法，本文认为我国相关立法相当薄弱，甚至存在相互冲突的现象，因此，我国应该完善BOT国际投资方式的相关法律规定，特别是要统一立法，注重信赖利益保护等。
参考文献
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[①]余劲松．国际投资法[M]．北京：法律出版社，1997：142
[②] 陈安．国际经济法[M]．北京：北京大学出版社．1994：6
[③] 秦瑞婷．论BOT方式的法律问题．南开大学学报（哲社版），1998（3）：60
[④]孙潮，沈伟．投资方式在我国的适用冲突及其法律分析[J]．中国法学，1997（1）：60
[⑤] 陈清泰．利用外资与维护国家经济安全[M]．中国发展出版社，1999：280
