摘要：本文首先通过回溯衡平法上的“弃权与禁止反言（Waiver and Estoppel）”制度，探究国际商事仲裁中的默示弃权制度的逻辑与历史源流。继而对各主要国际商事仲裁规则、外国立法和判例以及中国《仲裁法》及2006年司法解释关于默示弃权制度规定进行比较分析，指出该制度对尊重当事人意“支持仲裁”的价值和对之加以进一步系统继受和完善的可能性。同时，也在比较法的层面上探讨我国仲裁法“移植”上述制度的现状与困境。
关键词：默示弃权 仲裁协议效力异议 仲裁管辖权异议 严重不正常现象
一、引言：弃权与禁反言制度概述及其在仲裁法中的体现
弃权与禁止反言制度是普通法历史和逻辑发展的独特产物。英美合同法的核心问题是允诺的可强制执行性问题，原则上，惟有有对价的合同方得强制执行。对价原则给早期普通法下合同的更改带来了困难：当事人履约过程中发生合同的更改往往欠缺对价。衡平法院基于公正的需要对对价原则加以变通，逐渐形成了以“弃权与禁止反言”为代表的另一套法律规则。“弃权”是指对合同权利的明确放弃，这种放弃导致合同权利的暂时或最终丧失；而“禁止反言”的适用范围则不限于合同权利的放弃，而是“当某人作出某种表示、行为或者承诺后，法律就不再准予他反悔推翻原来所作的这些表示、行为或承诺。”具体地说，“禁止反言”可能因习惯、误述和承诺而引致，也因此分为习惯上禁反言（EstoppelbyConvention）、误述上禁反言（Estoppelby Misrepresentation）和承诺上禁反言（Promissory Estoppel）三大类型。
以其中的“承诺上禁反言”理论为例可以进一步说明禁止反言制度：该理论由丹宁勋爵确立于“High Trees”一案，该案是关于房屋出租人在承诺减租之后又反悔并以其原先“将来若干年内减租”的承诺无现实对价为由要求法院强制执行原来的租金。丹宁勋爵突破了当时英国法“不承认对将来意愿的陈述可构成禁止反言”的先例，驳回了出租人的请求。换个角度看，“承诺上禁反言”理论是以信赖本身作为允诺得以强制执行的、区别于对价的替代性基础：在该案中承租人对减租的允诺的信赖不构成对价，之所以要赋予它可强制执行性是为了要保护承租人的对减租的信赖利益。
因其作为“一般性法律”的地位，弃权与禁止反言制度“也无可避免在仲裁中出现”，它在仲裁法上的体现就是“默示弃权”制度。即当事人对于仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权和“仲裁庭的任何指示或者仲裁协议中有关仲裁庭组成或程序进行的任何要求未被遵循的情事没有表示反对，而继续进行仲裁程序的，视为已经放弃异议权。”由于英国长期以来在国际商事仲裁中的重要地位，该制度为《1985年联合国国际商事仲裁示范法》、《英国1996年仲裁法》等主要国际商事仲裁规则、有关仲裁的国际公约和外国立法所继受。
默示弃权制度作为弃权与禁止反言制度在仲裁法上的投影，蕴涵着尊重当事人意思自治和支持仲裁的价值取向，体现了由当事人主导仲裁并处分自己的程序权利，这一点也暗合于英美民事诉讼法的对抗制传统。
我国《仲裁法》和2006年司法解释的规定实际上已经承认了对仲裁协议效力异议权的默示弃权制度，但对管辖权异议和仲裁程序中的其他默示弃权制度并无规定，下文将结合国际仲裁立法与判例分析仲裁中各种默示弃权制度的价值以及我国仲裁法“移植”上述制度的现状与困境。
二、仲裁协议效力异议权的默示弃权制度：移植与缺陷
仲裁协议是国际商事仲裁的基石。一项有效的仲裁协议是仲裁庭对仲裁案件行使管辖权的基本依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的必要前提。而就仲裁协议的效力提出异议是当事人的一项重要的程序性权利，也是法院启动仲裁协议效力司法审查程序的前提。所谓仲裁协议效力异议权的默示弃权制度，即当事人如果对仲裁协议的效力有异议，则必须在进行首次实体答辩前提出，否则即将当事人答辩的行为视为对仲裁协议效力的默示承认，从而丧失了在后续程序中提出该异议的权利。
该仲裁协议效力异议的默示弃权也是我国仲裁法唯一承认的默示弃权制度。值得玩味的是，这一承认并非基于《仲裁法》的条文，而是来自2006年最高院司法解释的拓展和创设。1994年《仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”但并没有规定若未在“首次开庭前”提出意义的后果。司法解释补上了这个漏洞。2006年《仲裁法解释》第13条第一款明确规定法院对首次开庭后提出的仲裁协议效力异议应当“不予受理”；第13条第二款承认了仲裁庭对仲裁协议效力所作出的认定的终局效力；第27条则进一步规定对当事人在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由提出的撤销仲裁裁决的主张或者不予执行抗辩“不予支持”。司法解释上述规定关上了“迟延异议之门”：它既使迟延提出的对仲裁条款效力的异议失去了获得司法救济的可能，也使异议人丧失了在其后的仲裁司法监督程序中以仲裁协议无效为理由要求撤销仲裁裁决。在程序和实体上都达到了与“弃权与禁止反言”制度类似的效果。
国际贸易法权威施密托夫教授指出，“制裁实质上是解决争议的一种合同制度。”换言之，仲裁协议本质上是一种合同。合同法上有以当事人为合同履行进行了准备工作或者已经履行了合同的主要义务作为对原先有效力瑕疵的合同的效力的补救的制度。从普通法的角度看，我国合同法的这个一规定就是把一方“为履行合同作准备”和“实际履行合同”视作该方当事人对合同效力瑕疵抗辩的默示放弃。这一制度的价值出发点与“承诺上禁反言”一样，也是为了保护合同相对人的信赖利益。既然仲裁协议是一个合同，那对仲裁协议效力异议权的默示弃权与对合同效力瑕疵的抗辩权的放弃在本质上就是一致的。由此可见，2006年司法解释的相关规定并非只有细化落实《仲裁法》第二十条的工具意义，而且有深厚的民法理论基础。“东海西海、心同理同”。两大法系尽管在体系和概念上有很大的不同，但是在具体制度设计法律功能上却表现出趋同的特征，在这个意义上，我国仲裁法对仲裁协议效力异议权的默示弃权制度的继受堪为典型。
美中不足的是，我国仲裁法对当事人就仲裁协议的效力提出异议的最后时间点为“仲裁庭首次开庭前”的规定不甚合理：在实践中，当事人可能拒绝参加仲裁庭庭审。这时仲裁庭将缺席审理，若这时候扔不允许当事人就仲裁协议效力提出异议而要迫使他不得不“默示弃权”就显失公平。《联合国国际商事仲裁示范法》的规定是“有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出”，但当事人也可能拒绝答辩，该规定存在与我国法类似的问题。而《英国1996年仲裁法》将此时间点规定为“不迟于他（异议人）在仲裁程序中采取第一步行动之前（notlaterthanthetime he takes the first stepintheproceedings）”，这个规定避免了以异议相对人的行动作为期限标准的不确定性，更加客观和准确，颇值得借鉴。
三、仲裁庭管辖权异议的默示弃权制度：价值与困境
与法院的管辖权来自诉讼法的授权不同，仲裁庭的管辖权主要是由仲裁协议“列明的决定自身管辖权的权力”，是一种“固有的权力”，也是“决定自身能力的能力（Competence/Competence）”。因此，仲裁的管辖权归根到底来自当事人的意思自治。权威学者认为，“更确切地说，来自1）双方的仲裁协议；2）出了争议（a dispute has risen）；3）仲裁员的委任。”与我国《仲裁法》将仲裁协议“选定的仲裁委员会”作为该委员会仲裁管辖权的唯一来源的做法不同，外国存在着“临时仲裁（ad hoc Arbitration）”制度，即依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、作出裁决后即自行解散。这也从一个侧面说明仲裁庭（员）对仲裁的管辖权源自当事人对他们之间争议处理方式的意思自治。
因为仲裁管辖权是当事人自己意志的体现，故在实践中，异议申请人通常是针对被申请人的反请求提出异议。申请人对管辖权异议权进行处分是其对自己仲裁程序权利处分。而对权利的处分当然包括对权利的放弃——无论是明示还是默示的。这就给默示弃权制度的引入预留了空间。在CookInternationalvBVHandel一案中，原告向法院起诉以仲裁员与公断人有利益冲突而无资格为由向法院要求撤销仲裁裁决。Leggatt法官驳回该请求，理由是原告先前向该仲裁机构的上诉委员会（Board of Appeal）上诉的行为就构成了对这个仲裁员的管辖权异议的默示弃权。法官这样说：“……因此，原告启动向上诉委员会上诉的程序与他以仲裁员缺乏管辖权而导致该仲裁机构一开始作出的仲裁裁决无效的企图是完全不一致的——原告已经选择就原仲裁裁决向该仲裁机构的上诉委员会上诉，因此他现在不能说该裁决是由没有管辖权的主体作出的。”由此可见，英国法认为参与仲裁机构的上诉程序本身就构成对其缺乏管辖权的抗辩的默示弃权。这与我国《民事诉讼法》第二百四十三条针对涉外民事诉讼的“应诉管辖”制度有异曲同工之妙。
类似的，在Legumbres v Central Sul一案中，国际货物买卖合同的买方无法开出信用证，在卖方压力下指定了卖方提名的仲裁员，最终在仲裁中遭受对自己不利的裁决。买方向法院以该仲裁员没有得到授权为由要求法院撤销仲裁裁决，同样没有得到法院的支持，但理由并非衡平法上的弃权，而是禁止反言。法官说：“一个断言自己选任了一个仲裁员的当事人不能事后说他没有这样做——如果另一方当事人已经基于对此断言的信赖而行事的话。”在该案中买方并没有直接被认定为放弃了任何权利，但是因为其已经作出了承诺（指定卖方希望它指定的仲裁员）而且相对人基于此信赖行事（仲裁条款是为了解决信用证纠纷而设，关乎基础交易），故为保护卖方的信赖利益而构成上文所述的“承诺上禁反言”。
我国《仲裁法》和相关司法解释没有像引入仲裁协议效力异议权的默示弃权制度那样引入仲裁庭管辖权异议的默示弃权制度。这首先和我国与普通法国家对仲裁庭管辖权的认识不同有关。我国仲裁法在仲裁庭管辖权的来源上只承认源自仲裁协议，在仲裁主体上只承认机构仲裁——既排除了基于争议本身和基于指定仲裁员而产生的管辖权，也否定了临时仲裁制度。这就一方面使得许多管辖权问题得通过对仲裁条款效力的认定而得以解决（仲裁协议效力异议权的默示弃权制度也相应适用）；另一方面，也使许多从普通法国家和国际商事仲裁的角度看来属于管辖权范畴的问题变成了其他问题。比如说上述两个判例在我国《仲裁法》的视野中就只是仲裁庭的组成问题而无关乎管辖权。
另一个更重要的原因是《仲裁法》第五十八条关于国内仲裁协议撤销事由的规定的存在，该条规定实际上确立的法院对仲裁从仲裁协议的效力、管辖权、仲裁庭组成和其他仲裁程序问题进行全面的实质审查的广泛权限。其第（二）款带来的后果是对仲裁庭管辖权的异议权纵使在仲裁程序中没有被提出，仍然可以在仲裁裁决作出之后的仲裁监督程序中向法院主张并以之为撤销仲裁裁决的理由。仲裁中的程序性权利本该与仲裁程序相始终，但此异议权却如同幽灵一般在仲裁结束之后还鬼影重重、挥之不去。它的存在使得仲裁的终局性大打折扣，也给当事人提供了投机的平台——是否主张管辖权异议完全视仲裁结果对自己有利与否而定。这有悖于法律规定此仲裁中的程序性权利的初衷。
《仲裁法》第五十八条第（二）款也有悖于国际仲裁立法的趋势。尽管法院作为国家机器其对仲裁管辖权的最终决定权是无庸置疑的，但“自裁管辖论”，即仲裁机构有权就仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定的原则已经为包括我国在内的各国仲裁法和国际商事仲裁规则所承认。而且，“在一方当事人率先将仲裁协议项下的争议提交仲裁，而另一方当事人就此提出异议的情况下……自裁管辖一般应当处于优先的地位。”不服此裁决的当事人可以向本国法院提出上诉，但在很多国家，该上诉权是受到严格限制的以《英国1996年仲裁法》第三十二条，此上诉如不满足若干条件就不会被法院考虑：首先是除申请人以外的其它仲裁当事人以书面形式同意就此异议提交法院——如果这个条件不满足，也就是在其他当事人不同意就管辖权异议向法院上诉的情况下，那就得由异议申请人证明1）若提交法院很可能带来显著的费用的节约（produce substantial savings in costs）；2）此异议有值得法院考虑的良好的理由（goodreason）；而且此申诉必须毫不迟延地作出（withoutdelay）。纵使满足了上述条件，此上诉权也不是当然的，而是以法院的特别许可（thecourt givesleave）为前提的，而法院给予此许可的考量因素是该管辖权异议涉及“具有普遍重大意义的法律的问题（of generalimportance）”或者“有其它特殊的原因”。此外，在法院考虑是否接受上诉期间，仲裁程序可以继续而不受此管辖权异议上诉的影响，除非其他仲裁当事人一致同意中止仲裁程序。上述实体和程序上的限制体现了法院对仲裁庭自裁管辖的尊重和“支持仲裁”的精神。
综上所述，仲裁庭管辖权异议权的默示弃权制度对“支持仲裁”和尊重当事意思自治有重大的价值，但《仲裁法》第五十八条关于全面全面审查的规定的存在给我国仲裁法移植上述制度带来了困境。若今后修改《仲裁法》或者出台新的司法解释，可以借鉴1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第十六条第二款的经验，规定有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出；而有关仲裁庭超越其权力范围的抗辩，应在仲裁程序中被指越权之情事出现后立即提出。同时把允许迟延提出异议的裁量权交给仲裁机构。这样就可以为管辖权异议的提出确立一个最后期限，超过此限而不提出的，即规定不得在仲裁和其后的法院监督程序中提出。从而达到与仲裁协议效力异议权的默示弃权制度类似的效果。
四、对仲裁程序中“严重不正常现象”异议的默示弃权制度
与前文论述的情况类似，《仲裁法》第五十八条（三）到（五）款的存在也使得我国仲裁中关于仲裁庭组成、仲裁程序违法、证据效力瑕疵和仲裁员违反义务的程序性抗辩权就如同该条第（二）款规定的仲裁管辖权异议一样可以“超越”仲裁程序进入司法监督程序从而“死灰复燃”，并成为据以推翻仲裁裁决的依据。如此情形的危害在上一部分中已经论证，这里无须赘述。值得一提的是，在外国制定法上已经有相应的默示弃权制度对上述抗辩权加以限制。
我国仲裁法规定的上述仲裁程序中的不良和不正常情形在《英国1996年仲裁法》第68条中被称为“严重不正常现象（serious irregula-rity）”，当事人可以据此向法院“挑战仲裁裁决（challenging theaward）”，即请求法院撤销仲裁裁决。这一点和我国法律的规定一致。但关键的不同在于此项“挑战”的权利会因为没有及时提出而丧失，“及时”的期限要求与提出仲裁条款效力异议和管辖权异议的期限要求略有不同，不是以“不迟于异议人在仲裁程序中采取第一步行动之前”为标准，而是以在已经出现了上述“严重不正常现象”的情况下，当事人没有提出异议而仲裁程序“继续进行（continuetotakepart）”为标准。此项权利的行使必须以穷尽仲裁程序中的救济为前提，而且必须在仲裁裁决作出后28天内向法院提出。如果没有及时提出或不满足这些条件，则构成对仲裁程序中“严重不正常现象”异议权的默示弃权。
英国仲裁法在这个问题上的审慎规定给异议权人附加了相应的义务，避免了当事人视仲裁结果而投机行诉的可能，让法律的天平更加精确。
需要补充说明的是《仲裁法》第五十八条第（六）款关于仲裁员“索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决”的规定，尽管《英国1996年仲裁法》把这样的情况也认做仲裁中的“严重不正常现象”并且同样适用上述异议权默示弃权的规定，但笔者认为我国法没有必要在这一点上照搬英国法的规定。因为根据我国仲裁法的基本理论，上述情形并非仲裁程序中的瑕疵，而是仲裁员违背其基本义务的行为。对如此严重的违法行为加以监督恰恰是仲裁司法监督制度的题中之意，以之作为推翻仲裁裁决的理由是恰当的。而且仲裁员“索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决”的行为往往隐蔽而不为受害一方当事人的所知，故纵使当事没有在仲裁程序中及时提出仲裁员贪污、徇私、枉法仲裁的抗辩，也不宜推定其已经“默示弃权”了。若我国要引入对仲裁程序中“严重不正常现象”异议的默示弃权制度，此款宜作为该制度的例外与第五十八条的另外几款区别对待。
五、结论
综上所述，脱胎自“弃权与禁止反言”的仲裁中默示弃权是普通法历史演进和逻辑发展独特产物，但其独特性却并有妨碍我国仲裁法对它的移植和继受。其所内蕴的尊重当事人意思自治和保护信赖利益的价值引起了我国法的共鸣。尽管在《仲裁法》和司法解释的立法术语中没有出现“默示”“弃权”的字眼，然而在规定的法律效果上，“已经非常接近于仲裁协议效力异议权默示放弃制度的实质。”
衡平法有法谚云“法律不保护静坐于权利上(而不行使)者（equitydoes not protect those who sit on their rights）”，对于怠于行使仲裁中的各种抗辩权，或者投机取巧，在面对不利仲裁裁决时方才援引抗辩权以求“倒打一耙”的当事人，默示弃权制度提供了恰如其分的威慑和“惩罚”。但由于《仲裁法》五十八条的存在，在管辖权及仲裁程序中确立默示弃权制度尚有巨大的障碍。
笔者认为，“支持仲裁”是一个全面、立体的概念，不光体现在法院肯定仲裁协议的效力及仲裁管辖权，根据仲裁机构的申请采取财产保全措施，承认和执行仲裁裁决等积极支持上，也应当包括对当事人在仲裁中“主人翁”地位的确认：作为仲裁主体的当事人要“认真对待权利”，也要承担因为没有认真对待和及时行使自己权利而招致的后果。在这个问题上，法院不是仲裁机构的“大家长”，也不该充当当事人的“救世主”。
注释：
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14.[英]施密托夫．国际贸易法文选．中国大百科全书出版社．1993年版．第674页．
1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第2项．
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1996年仲裁规则第36条．
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33.英国1996年仲裁法．第32条第4款．
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36.英国1996年仲裁法．第70条第（3）款．
37.英国1996年仲裁法．第33条第（1）款．
38.万鄂湘，于喜富．我国仲裁司法监督制度的最新发展．法学评论．2007（1）．第76页．
