摘 要 各国法律对涉外离婚问题的法律规定有许多不同，涉及到的法律适用问题非常复杂，在适用法律时需要解决的是两个或两个以上国家的婚姻家庭法（或亲属法）的冲突问题。涉外离婚的法律适用问题只有在确定了管辖法院之后才能解决，为此，各国采用了不同的立法方式来解决管辖权问题。但是，单一适用法院地法或属人法，既会造成“跛脚婚姻”的现象，损害当事人的利益，又会阻碍各法域法律选择规则的协调，而选择或重叠适用当事人属人法和法院地法，会牺牲当事人的利益，给当事人的离婚带来重重困难。于是产生了有利于实现离婚的法律说，采用意思自治的方式来解决离婚问题。

关键词 离婚自由 离婚管辖权 准据法适用 意思自治

离婚是配偶双方于生存期间解除婚姻关系的法律手段。离婚制度在历史上经历了一个长期、曲折的发展过程。古代社会中，中国受传统儒家文化的影响，离婚是不被社会所容许的；在西方，早期基督教宣布结婚是圣典礼，许多国家都不承认以离婚作为婚姻关系解除的方式。但是，随着时代的进步，“离婚自由”这一社会价值观念被越来越多的国家所接受。“西方和东方世界均对个人离婚自由采开明的态度这一社会价值推断，并非大胆而不切实际。”①

一、离婚的管辖权

英美法系中，以当事人的住所、居所为依据确定管辖权。如英国《1973年住所及婚姻诉讼法》中规定，只要配偶一方于离婚诉讼提起之日在英国有住所，或与此前在英国设有一年以上的惯常居所，英国法院有管辖权。

大陆法系中，以当事人的国籍为依据进行管辖。如捷克有关法律中规定，他的法院要对夫妇中一方是捷克公民的离婚案件行使管辖权。

但是如果片面的在不同法系采取不同的标准会产生一系列问题。如产生“跛脚婚姻”。世界各国开始逐渐采用管辖权上的灵活做法，突出表现为1970年缔结的海牙《关于成人离婚与司法别居公约》中。

国际社会对离婚管辖权规定的趋势朝灵活化方向发展。公约中引入了较广泛的联结因素，兼顾了英美法系和大陆法系的不同规定，使用了住所和惯常居所、国籍等作为确立管辖依据的标准。既考虑到大多数国家国内法允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定，对其特殊的规定和宗教礼仪予以了尊重，大大减少了跛脚婚姻的可能性，而且对当事人双方离婚的限制缩小，这正反映了上文所提到的“离婚自由”的观点。

二、离婚的法律适用

婚姻问题一直是关乎家庭伦理的大事，其受思想文化，风俗习惯，历史经济等多方面影响，因而各国对离婚的规定各不相同。我们知道，对于结婚的规定，其形式要件和实质要件在大多数国家采区分立法的模式，但与结婚不同，越来越多的国家接受“方便离婚”②的指导原则。将结婚的实质要件和形式要件纳入统一的准据法的规范之下，是顺应世界立法潮流的积极做法。现行国际私法中，有关离婚原因的准据法主要分为三种。

（一）法院地法主义

法院地法主义指，有关离婚的法律具有强行性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。此种学说是十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格的发扬光大。

从表面上看，法院地法主义要实现的价值目标是法律选择的效率与判决结果的一致性，但是就其根源，我们不难看出其是以适用内国法为根本目的，有强调内国法的优越，排除外国法适用的嫌疑。而涉外民事关系中，是关系到本国人和外国人上方当事人的，因此为了合理解决法律冲突，仅仅适用内国法是不够的，必须考虑法律关系的性质，选择最合理的法律予以适用，这样才能保障当事人的合法权益，以促进国际社会的协调允许发展。于是，我们说单单采取法院地法主义与国际私法的立法精神不相吻合。

然而，在实践中，该学说有一更严重的缺点，即它有鼓励“选择法院”的副作用。如，一个居住于禁止离婚或对离婚限制较严的国家的人，便会逃避本国法或住所地法的限制，而选择一个容易获得离婚的所在地提起离婚诉讼，从而导致法律的不稳定性。

（二）属人法主义

属人法主义指，离婚作为解除婚姻关系的合法方式，对当事人的身份影响和大，因此关于离婚的原因、效力等事项，应受与人有永远关系的国家法律管辖，而不受偶然发生联系的国家法律的支配。

此种学说虽然不会出现上一种学说“选择法院”的法律规避问题，但是，离婚是夫妻双方的事，若双方当事人属同一国籍时，问题很好解决，只需依其国籍国法律即可。可当夫妻双方分属于不同国家时，具体适用丈夫国籍国法律还是妻子国籍国法律将会产生争议。对于这一问题法国最高法院在著名的“Rivicie v．Roumiantzeff”案中创立了一项法则，即凡夫妇双方国籍不同而诉请离婚时，其离婚的准据法，为该夫妇婚姻住所地的法律，这一法律，不必同时是夫妇任何一方的本国法，也不必同时是法院地法③。

（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法主义

选择或重叠适用当事人属人法和法院地法主义既对完全依法院地法抱否定态度，也对完全依当事人法抱否定态度。

1．选择适用

选择适用指，离婚的准据法适用允许就当事人属人法或法院地法选择其一适用。如《波兰国际私法》要求首先适用双方的共同住所地法，再无共同住所地法时，才允许选择作为法院地法的波兰法。此种方式也体现了意思自治，利于离婚的实现。

2．重叠适用

重叠适用指，离婚的准据法适用应重叠适用当事人属人法和法院地法。，这种观点可以有效避免跛脚婚姻，但是其与世界各国对离婚采取较为宽松的态度背道而驰，而逐渐为各国所摒弃。

（四）有利于实现离婚的法律说

将离婚看作是解除婚姻契约的方式，我们不妨考虑采用当事人意思自治的方法，即允许当事人双方就离婚问题协议选择其所适用的法律。在离婚准据法适用中，只要其选择作为准据法的法律与双方存在一定的联系，如住所地法，共同国籍国法等等，不过多考虑当事人所生活的环境对离婚问题的制约，其目的只是便于离婚，提高效率，符合意思自治的根本目的。这种方法看似类似于“法律规避”，只不过将其通过意思自治的方式合法化。

注释：

①陈隆修．美国国际私法新理论．五南图书出版公司．1986．第203页．

②③李广辉，李红．当代国际法热点问题研究．中国法制出版社．2005年版．第96页，第99页．

参考文献：

[1]李双元．国际私法（第二版）．北京大学出版社．

[2]李双元．国际私法．法律出版社．1986年版．

[3]汪萍．婚姻家庭法．科学出版社．2005年版．

[4]邵津．国际法（第二版）．北京大学出版社，高等教育出版社．