摘要：ICSID公约第25条第2款规定了ICSID仲裁庭对案件行使管辖权的主体要件，但公约并未就该条款中的"法人国籍"、"外来控制"、"同意"等用语的认定标准做出明确规定，而学者们以及中心仲裁庭仲裁员对此也莫衷一是。鉴于这些用语对于确定ICSID对法人管辖权的重要意义，在结合ICSID仲裁实践的基础上，本文对"法人国籍"、"外来控制"、"同意"等用语的理解进行简要的论述，其结果表明中心管辖权不断扩大的趋势。

关键词：ICSID；法人国籍；外来控制；同意

ICSID公约第25条第1款规定："解决投资争议国际中心的管辖权适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方面撤销同意。"根据这一规定，ICSID仲裁庭行使管辖权的条件包括（1）主体要件：一方是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方是另一缔约国的国民；（2）客体要件：直接因投资而产生的法律争议；（3）争议当事人必须书面同意将该项争议提交ICSID管辖。对于争议主体一方的"另一缔约国国民"，根据ICSID公约的规定，可以是自然人也可以是法人。①就对法人的管辖权而言，公约第25条第2款第2项规定（1）在争议双方同意将争议交付调解和仲裁之日，具有作为争议一方的缔约国国际的任何法人；以及（2）在上述日期具有作为争议一方的缔约国的任何法人，但该法人因受外来控制，争议当事人双方同意为了ICSID公约之目的，视为是另一缔约国国民。因此，要准确把握ICSID对法人的管辖权，就是要准确把握公约以上规定中的"法人国籍"，"外来控制"，"同意"等用语的准确含义，因为对这些词语的理解，将直接关系到ICSID对某一直接因投资而产生的法律争议是否有管辖权。

一、法人国籍的认定标准

由于法人不过是根据一国的国内法或国际条约所设立的一个组织，不可能像自然人那样构成一个国家的人口，因而也就不可能发生如自然人对其本国所具有的特别法律关系，法律赋予法人国籍也只是为了保护本国的利益和发展国际经济交往的实际需要，国籍在此只不过是一种类推或比喻。②从目前各国国内法的规定以及国际法的现状看，尚不存在统一的法人国籍认定标准，而是多种关于法人国籍判断标准并存，其中主要有：成立地说，又称登记地说，主要依据法人章程登记地（或批准地）来决定法人的国籍，该学说是英美学说和判例的主张；管理中心地说，又称住所地说，主张以法人住所地的国籍来决定法人的国籍，该学说被欧洲大陆国家采用；经济活动中心地说，又称投资地说，主张以法人应用其资本的地点的国家的国籍来决定法人的国籍；资本控制说，又称成员国籍说，主张以控制法人资本的自然人的国籍来决定法人的国籍。③

在这些不同的认定标准中，多数国家都采取了成立地说和管理中心地说这两种传统的法人国籍认定标准。但有学者认为，此处不宜采取控制标准来认定法人国籍，因为从体系解释的角度来看，公约第25条第2款第2项"……在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，但该法人因受外来控制，争议当事人双方同意为了ICSID公约之目的，视为是另一缔约国国民"中的"国籍"显然排除了控制标准。④至于认定法人国籍的时间，公约规定为在双方同意将投资争端交付中心调解或仲裁之日。从ICSID的仲裁实践来看，中心仲裁庭在通常情况下都坚持了关于法人国籍的传统认定标准，即成立地说和管理中心地说。例如，在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在确定阿姆科公司在印度尼西亚的子公司P.T.阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍的判断标准是法人的成立中心地或法人管理中心地的国籍；在西非混凝土工业诉塞内加尔案中，仲裁庭认定西非混凝土工业公司的国籍时，也认为法人国籍判断标准是法人的成立地或法人管理中心地的国籍。然而，ICSID仲裁庭并非总是按照传统的法人国籍认定标准来确定法人国籍的。在国际海运代理公司诉几内亚案中，争端当事人在投资协议的仲裁条款中约定，将投资协议的一方当事人即在列支敦士登（当时该国不是公约缔约国）登记成立的但是其控股股东为瑞士（当时是公约缔约国）国民的国际海运代理公司，看作是瑞士国民。中心仲裁庭对此案进行了管辖，但是仲裁庭没有说明是根据何种法人国籍判定标准确定其管辖权的。由于该案中仲裁庭对国籍判断标准未作任何解释，因此，人们对此案中仲裁庭对国籍判定标准观点各不相同。有人认为，仲裁庭默认了当事人的约定可以作为法人国籍的判定标准；另有人认为，仲裁庭在此采用的是控制标准。事实上，仲裁庭在对待国际海运代理公司是否具有缔约国国籍这一问题上，采取了广泛、灵活的态度，而非局限于传统的法人国籍判定标准。由此可见，"中心"在对法人国籍的判定上，经历了从严格遵守法人的成立地或法人管理中心所在地标准到根据具体案情灵活确立法人国籍的变化，这也反映了中心仲裁庭扩大其管辖权进而扩大ICSID公约适用范围的倾向。但笔者认为这种灵活的标准会导致中心管辖权标准的不确定性和实践中的缺乏可预见性。

二、视为另一缔约国国民

（一）外来控制

根据公约第25条第2款第2项的规定，东道国法人参加中心仲裁的条件是：（1）该东道国法人必须受到"外来控制"；（2）将东道国法人视为另一缔约国国民的同意。但中心对"外来控制"的标准并未做规定，因为在ICSID公约制定过程中对"外来控制"的控制方式和控制层次均未能达成统一意见。

1、外来控制的方式

在东方木材公司诉利比里亚案中，仲裁庭认为对某一公司的控制是指对该公司的"有效控制"，因此，是否构成对某一公司的"控制"，不应该仅限于根据在公司的持股比例加以考虑，还应该考虑对公司的表决权、掌握公司决策的公司官员诸如董事和董事长的身份、公司基本文件中有关公司决策的规定等因素。与此案仲裁庭关于控制的解释相一致，在真空盐有限公司诉加纳共和国案中，仲裁庭也是根据持股比例、对公司决策的影响程度、在公司中的实际管理地位等因素探究持有真空盐有限公司股份20%的希腊股东是否对该公司形成了ICSID公约意义上的"外来控制"。

2、外来控制的层次

许多案例表明，控制关系的存在通常不只一层，在实践中，是采用直接控制标准，还是采用间接控制标准，ICSID中心仲裁庭的态度也发生了变化。在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在判断P.T.阿姆科公司是否受到美国的阿姆科亚洲公司控制时，采用了直接控制标准，即只需考虑对当地公司实施第一层控制的控制者，而不必考虑通过第一层的控制者对当地公司实施间接控制的控制者。这是因为，在该案的仲裁庭看来，ICSID公约仅仅将考虑外来控制因素的场合限于东道国当地公司本身，而考虑间接控制因素实际上就是在考虑东道国当地公司控制者的控制因素，然而这种将控制标准适用于东道国当地公司的控制者的做法与ICSID公约的规定是不一致的。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔案中，仲裁庭在判断东道国当地公司的真正控制者时，则采用了间接控制标准，认为具有缔约国国籍的投资者通过中介公司对东道国的当地公司实施间接控制，仅仅考虑对东道国当地公司的第一层控制是不足取的。这是因为，"从ICSID公约的结构和目的可以明显的看出，可作为授予依当地法律设立的公司以外国低位标准的外国利益应是缔约国国民的里哟。然而，将受保护的外国利益尽限于对公司有直接控制的利益的解释是有违ICSID公约目的的，ICSID公约的目的是，协调吸引外国投资的东道国欲使外资通过依当地法律设立的公司开展业务的愿望和其给予这类公司作为中心仲裁程序当事人的身份的意图这两方面的关系。正如国内公司的法律形式可由东道国选择一样，投资者由于自身的原因可以通过其下属机构进行投资，同时对国内公司报纸与直接股东能行使的控制相同的控制。因此，缔约国国民对依当地法律设立的公司的间接控制就足以符合ICSID公约第25条的国籍要求。"⑤

以上案件的裁决结果表明，ICSID仲裁庭在实践中对"外来控制"进行了尽可能广泛的解释。在控制的方式上，仲裁庭会综合考虑持股比例，掌握公司决策的公司官员的身份，公司基本文件中有关公司决策的规定等因素；在控制的层次上，则历经了从直接控制标准到间接控制标准的转变。笔者认为这种变化是符合公约的目的和宗旨的，因为公约规定此条的目的，正是为了扩大中心的管辖权，促进私人资本投资到发展中国家。

（二）将东道国法人视为另一缔约国国民的同意

同"外来控制"一样，公约也未就将具有争端当事国国籍的法人视为另一缔约国国民的同意做具体规定。因此，在如何判断存在着争端当事方的同意，ICSID仲裁庭在不同的案件中的态度也存在着差异。在假日饭店诉摩洛哥案中，仲裁庭认为，东道国同意将当地公司视为"另一缔约国国民"使其具有资格参加"中心"仲裁程序，是公约中规定的具有争端当事国国籍的人无资格参加"中心"仲裁程序这一规则的一项例外，因此，除非在某些排除当事人对当地公司的国籍作其他解释或有其他意图的特殊情况下。此项同意可以采取默示方式表达之外，此项同意在通常情况下必须是明示的。在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭认为，公约并未要求当事方必须以明示的、正式的方式同意将东道国当地公司视为另一缔约国国民。因此，推断印度尼西亚政府知悉P.T.阿姆科公司是一家受外来控制的当地公司，并且同意将该公司视为ICSID公约意义上的另一缔约国国民。在东方木材公司诉利比里亚案中，仲裁庭认为，利比里亚政府在授予由法国股东控股的当地公司-东方木材公司森林开发特许权时与该公司签订的特许权协议中，尽管没有明确规定该公司视为公约意义上的另一缔约国国民，但是该特许权协议中订立了中心仲裁条款，并且在解决争端的过程中指派外交部长代表政府，这些事实本身就可以说明利比里亚政府已经同意将东方木材公司视为ICSID公约意义上的外国公司。

从以上ICSID所仲裁的案件中，我们可以看出，ICSID仲裁庭在同意形式上经历了由明示同意为主有条件采用默示同意到两种同意方式的并行使用。有学者认为，虽然ICSID公约第25条第2款第2项所要求的同意可以采取默示方式，但是仲裁庭不能仅仅根据东道国知道当地公司受到外来控制这一事实，或者仅仅根据投资协议双方订立的ICSID仲裁条款这一事实，就推断当事人双方同意将在东道国设立的当地公司视为ICSID公约意义上的外国公司，而是应该根据投资协议在实施过程中双方的履约行为或其他相关的实际行为加以推断，而不应该根据投资协议本身加以推断。⑥

三、结语

通过以上分析可以看出，由于在ICSID公约制定过程中对相关用语做出明确规定难以达成共识，导致了ICSID仲裁庭在裁决具体案件的过程中标准不一。在ICSID仲裁的实践中，仲裁庭对"法人国籍"的认定一般采取了传统的法人国籍认定标准，但在具体案件中也采取了广泛、灵活的态度；对于"外来控制"也进行广泛的解释，在控制的程度上以有效控制为准，并考虑多种因素，在控制的层次上，经历了从直接控制标准到间接控制标准的变化；对于"同意"的形式，从以明示同意为主默示同意为辅到两种同意方式并存。从对这些用语理解的变化可以看出，ICSID仲裁庭在试图尽可能的扩大中心管辖权，但也遭到了有关东道国的强烈反对，须引起国际社会的关注。

注释：

①就自然人而言，ICSID公约第25条第1款第1项规定,"另一缔约国国民"是指在双方同意将争端交付调停或仲裁之日以及请求予以登记之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国际的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人。

②参见李浩培主编《：国籍问题的比较研究》，商务印书馆1979年版，第14页

③参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第101-103页

④参见李万强：ICSID管辖权行使的法律实践与中国的对策《国际经济法论丛》第3卷

⑤参见陈安主编：《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2005年3月版，第501页

⑥参见陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年6月第1版，第265页

作者简介：彭松，中南财经政法大学2007级国际经济法专业硕士研究生