摘要：非违反之诉是世界贸易组织争端解决机构管辖的争议案件种类的一种，它是指对于一方成员实施了即使并不违反世界贸易组织有关协定的措施，也有可能会成为世界贸易组织所要处理的争端。作为世界贸易组织争端解决机制中的一种特殊制度，非违反之诉已经存在了50多年，形成一套独特的法律规则，但是在理论界和实际案件的运用中，非违反之诉的适用问题仍然有待进一步的探讨。此外，中国在加入WTO以后，非违反之诉的存在与中国的利益紧密相关，中国该如何利用非违反之诉来保护本国的利益也是一个值得深思的问题。

关键词：非违反之诉；世界贸易组织；WTO争端解决机制

非违反之诉是世界贸易组织争端解决机构管辖的争议案件种类的一种，它是指对于一方成员实施了即使并不违反世界贸易组织有关协定的措施，也有可能会成为世界贸易组织所要处理德争端。

一、对非违反之诉的争论

虽然非违反之诉已经存在了50多年，在实践中逐渐形成了一套独特的法律规则，是WTO争端解决机制中不可或缺的一部分，但是相对于趋于完备的违反之诉，它还是存在一定的漏洞。对于在WTO中设立的非违反之诉规则，在国际上、理论界和司法界还存在着许多争议，归纳起来可以概括为以下两种不同的观点。

（一）“利益平衡制度论”与“无用的和有害的制度论”

１、“利益平衡制度论”认为非违反之诉存在的法理依据是遵守国际公约的“善意原则”。非违反之诉是WTO除了维护协议字面意义上的约定的遵守以外，还力图解决在协议没有约定的情况下，纠纷发生时在成员方之间寻求一种利益的平衡的问题。与所有成文法的局限性一样，WTO的规则不可能涵盖了所有情况而制定相应的规则制度，总有可能会出现某些情况是WTO协议没有字面规定，但是却是阻碍了协议宗旨的实现或者违反了协议项下贸易义务的局面。这时，为了维护成员方的利益，协调各成员方的利益，有必要创造诸如非违反之诉、情势之诉等具体的特殊的救济方法。

２、“无用的和有害的制度论”。持这种观点的学者认为，非违反之诉制度是一种无用的甚至是有害的制度，是一种外交贸易体制的产物。非违反之诉产生的最初目的很可能是GATT1947为了保护刚刚建立在关税谈判基础上的世界贸易体系免遭缔约方政府所制造的各种欺骗性或者虚假性措施（如各种非关税壁垒措施)的损害。WTO之所以设定这种模糊的机制，也许是WTO其实并不想建立一种完全透明的争端解决机制，而正是希望有这种模糊的机制，以致在争端解决中有空间可以引入外交机制，使案件的审理结果更加灵活。笔者认为，作为W T O中的一项特殊的争端解决机制，非违反之诉既存在缺陷又有存在的必要。首先，就缺陷上来说，非违反之诉存在与生俱来的“模糊性”。无论是关贸总协定第23条第一款，还是服务贸易总协定第23条第三款，对非违反之诉的相关规定都很概括，法律条文也没有规定争端解决机构在处理非违反之诉和非违反之诉时是否应遵循相同的原则和程序。虽然经过半个多世纪的争端解决实践，这些缺陷得到了很大的完善，解释了非违反之诉在实体规则与程序规则方面存在的一些问题，但是通过这种方法完善非违反之诉的法律制度还存在不足。其次，非违反之诉存在被滥用的危险。依关于争端解决规则与程序的谅解第26条第1款的规定，关贸总协定第23条第一款（b）项所规定的非违反之诉除了在举证责任、救济手段方面应满足第26条第一款（a)(b)(c)(d)项所作的特殊规定外，其他方面均适用世界贸易组织的争端解决机制。与关贸总协定的争端解决机制相比较，世界贸易组织争端解决机制最突出的特点就是实行“反向协商一致”的原则，从专家组的设立到上诉机构报告的采纳均实行“自动通过”。

二、中国该如何利用非违反之诉

对于非违反之诉机制，中国应该从一个发展中贸易大国的角度来考虑应该如何合理利用。

首先，从发展中国家的角度出发，中国应该主张非违反之诉的限制使用。在众多的贸易领域中，发展中国家都还处于贸易弱国的地位，而发达国家则多为贸易出口国。发达国家为了避免自己作为出口方的比较优势，想要寻求一种所谓的公平竞争地地位，其目的其实是想扩大自己的产品在进口国的市场份额。这些发达国家往往会利用非违反之诉达成与发展中国家磋商的目的或者是迫使发展中国家做出让步。因此，为了维护本国的利益，我们必须要明确非违反之诉的确立标准，防止发达国家滥用非违反之诉的机制。其次，从发展的角度出发，在WTO谈判中，中国应根据本国外贸出口商品竞争力发展的趋势，合理地选择避免或者放宽对非违反之诉的使用。中国作为WTO的成员方，要善于利用各种WTO的规则来维护自己的利益，包括对非违反之诉的使用。不论是选择启用非违反之诉或是避免非违反之诉的发生，我们都应该从最大限度的维护我国的贸易利益的角度出发。因此，在国际贸易中，当具体遇到某个贸易争端时，我们应全盘考虑各种解决方案和方法，包括非违反之诉，只要可以保护本国的贸易利益，我们可以选择使用而不是一味的排斥。

作者单位：西南政法大学经济贸易法学院

参考文献：

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