摘　要:刑事侦查是国家公权力合法侵入公民私生活的行为,各国为了揭露证实犯罪都允许秘密侦查手段的实施,但秘密侦查手段的采用,事实上对公民隐私权形成干预.如何防止司法人员以公共利益为借口,滥用司法侦查权行侵犯公民隐私权之实的情况发生以及秘密侦查手段以何为界限才是正当的,并提出构建我国干预隐私权的刑事强制措施程序设想.

关键词:刑事强制措施;侦查权;隐私权

刑事侦查是国家公权力合法侵入公民私生活的行为,制度的正当性在于其服务于更高的目的———公共利益和公共安全.侦听、通讯截获、窃听、电子监控、秘拍、秘录等秘密侦查手段的运用,对于实现由供到证向由证到供侦查方式转变的科学方法,利用侦查工作的技术含量破解犯罪嫌疑人的反侦查,从而改变传统上对口供证据的过分依赖,有利于提高刑事案件的侦破效率.各国为了揭露证实犯罪都允许秘密侦查手段的实施,但秘密侦查手段的采用,导致公民正常的安宁生活被破坏,私生活的信息情况被他人知悉以至泄露,这些手段的使用事实上对公民隐私权形成干预.瑞士学者托马斯·弗莱纳在论述国家公权与个人私生活权利时认为:“当保护私人领域的人权没有得到认真对待时,专制国家就会刺探人们的最隐秘的活动领域.国家是通过官员而进行活动的.我们都处于那些以国家利益的名义刺探人们的私生活的官员的控制之下”[1].那么,如何防止司法人员以公共利益为借口,滥用司法侦查权行侵犯公民隐私权之实的情况发生?为了确认某些行为是否属于违法犯罪,需要对大量相关信息通过搜查或扣押的手段才能发现的证据,侦查手段以何为界限才是正当的?强制措施的一个基本功能是保障犯罪嫌疑人的基本人权,对公民隐私权的保障是其应有之义.完善的强制措施体系要求对其适用的条件和范围、实施的司法审查机制和外部制约机制作出规定.

1　隐私权的界定

隐私权与隐私在英语中是同一个词即privacy,英美法国家一般认为它是个人私生活不受他人非法干涉,不经允许不得非法公开的权利[2].隐私权是公民的一项人格权,这种权利具有对世性,其他人具有不得侵犯他人隐私权的义务,知悉他人隐私的人则负有保密的义务.当然隐私权的保密不是绝对的,该权利的行使不得违背公共利益原则.我国学者对隐私的界定认为,隐私是“不愿被窃取和披露的私人信息”[3];“私人生活安宁不受他人非法干扰、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等”[4];“与公共利益、群体利益无关的当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的,个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”[5].在近现代的法制化进程中,隐私权的理论,逐渐受到广泛的重视和承认.世界各国的宪法和法律都逐步把隐私权作为公民的一项基本的权利或民事权利确认下来,加以保护,并且纳入了《欧洲人权公约》等区域性公约以及《公民权利和政治权利国际公约》和《世界人权宣言》等国际公约中成为一项国际人权.

隐私权的保护范围受公共利益的限制.隐私权的保护并非毫无限制,应当受到公共利益的限制.当隐私权与公共利益发生冲突时,应当依公共利益的要求进行调整.因而,隐私权所保护的范围,应是与公共利益无关的个人情报、资料.例如,当涉嫌贪污、受贿等财产犯罪的,个人的财产状况、储蓄情况就必须接受调查,在这些情况下,个人资讯就与公共利益有关,因而在一定范围内不得为隐私的内容.

2　关于干预隐私权的手段是否属于强制措施的讨论

由于侦查中对隐私权的干预措施未施行有形的强制力,对其性质经历了从“物理入侵说”到“隐私权保护说”的发展.上述两种学说是针对刑事诉讼中的侦查手段是属于强制措施还是任意措施而提出的.所谓“物理入侵说”(trespass theory)是指所采取的侦查手段如果行使了直接的、强制的有形力,就是强制措施.采取司法令状主义,由法官签发各种强制措施许可,反之,属于任意措施,可由侦查机关自行裁量决定.传统观点认为逮捕、搜查、扣押等属于典型的运用直接的、强制的有形力的强制措施,而讯问、拍摄照片、监听等不属于强制措施.这一学说曾受到美、英、日、法、德等国的普遍认同,称为传统的强制侦查说.

20世纪60年代以前,美国曾经在判例中认为单纯的监听既没有物理入侵嫌疑人的场所,也没有扣押嫌疑人的“物品”(监听到的内容只是“谈话”),因此,不构成宪法意义上的搜查和扣押[6].基于此,联邦和州的各种执法机关违法监听的问题日渐突出,私人侦探的业务大为兴盛,大多也是接受当事人的委托,毫无节制地秘密跟踪、窥探和盗听指定的目标人物,其行动手段日益多样化与科技化.这使政府和国会对于以法律手段规制监听的必要性有了足够的认识,仅以是否行使强制的有形力为标准来判断是否属于强制措施已不那么通行. 1968年美国《监听法》施行,要求侦查机关采取监听手段时,除经通讯的一方当事人事先同意的以外,原则上必须申请有管辖权的法官授权,获得监听证后才能实施.监听必须受联邦宪法第四条修正案的约束,美国就此采纳了“隐私权保护说”.

日本在传统的强制侦查说的基础上,在不断通过判例确定下一些“物理入侵说”的特殊和例外后,也基本确立了“隐私权保护说”. 1976年,最高裁判所对于某警察抓住想从讯问室退出的犯罪嫌疑人左手腕一案,认为该案中行使有形力的强制手段仍属于任意侦查行为.其理由是为了实现强制性侦查目的而压制个人意志,限制身体、住所、财产的行为等等,本为根据特殊规定才能允许的手段,在考虑必要性、紧急性的具体状况下,认为在适当的限度内是可以允许的.这个判决在否定有形力的标准上设定了压制个人意志以及制约身体、住所、财产这两种本为强制措施的主客观标准,作为允许的任意侦查标准,由此提出了行使有形力,也可能是任意侦查;相反,即使没有行使有形力,也可能是强制侦查的“新强制措施说”.此后,日本学术界又提出了“侵犯重要利益说”,该学说认为,侵犯重要的隐私权是强制措施,因为即使是个人隐私,在住所中与在公共道路上其程度不同,在公共道路上的隐私比住所的隐私程度要低.因此,拍摄个人住所系强制措施,而在公共道路上拍摄是任意措施.但是这种任意措施也在某种程度上侵犯了隐私权,所以如果没有满足拍照的必要性、紧急性和相当性这三项要件的话,就可能违法,如不能仅因为有小偷嫌疑就跟踪摄像,因为没有高度犯罪的可能性时,即使在公共道路上摄像也是非法.从“新强制措施说”、“侵犯重要利益说”等的表述内容及日本的实践判例,基本上确立了“隐私权保护说”[7].

3　我国刑事诉讼对隐私权保障的缺失

作为干预公民隐私权的侦查手段的实施,乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生,然而一旦被侦查机关滥用,则可能对公民基本权利的形成侵害.各国普遍地从放任到规制,逐渐形成了一套将干预公民隐私权的侦查手段严格限定在法律范围内的制度.各国通常采取司法令状主义,对严重侵犯犯罪嫌疑人隐私权的强制措施和技术侦查手段实行严格司法审查制度,由法官签发搜查令或其他各种强制措施许可,将强制措施实施的对象、范围、时间和强度作出明确授权后,交由侦查机关执行.在我国的刑事司法实践中,干预公民隐私权的手段大量存在是一个不争的事实,但对其进行法律规制的理念和措施却远远没有达到作为制度程序上的要求.我国公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定. 1993年通过的《国家安全法》第一次明确规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采用技术侦察措施.”1995年通过的《人民警察法》也规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准程序,可以采用技术侦察措施.”但现有立法并未将侵犯公民隐私权的措施予以有效的规制.但是,“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度.”[8]那么,到底技术侦查对哪些犯罪可以采用?使用中需要履行哪些程序?获取的证据材料在使用时有哪些要求?对这些问题我国法律均无规定,迫切要求加强对侵犯公民隐私权措施的立法研究,从而在进一步修正刑诉法时将其纳入法典的调整范围并设立完善的程序机制.

4　对我国干预隐私权的强制措施的程序设计

对直接涉及到对公民个人隐私权的干预措施,笔者认为我国可在借鉴各国保障机制基础上从以下方面进行完善.

4·1　区别不同的刑事案件选择对某些手段的适用作为限制条件

以监听为例,对于一般性的危害不大的刑事案件,不宜采用秘密监听手段.大多法治国家都规定,秘密监听只能适用于法律明文规定的严重复杂案件,并且必须是在采用常规侦查手段无法或很难查清案件事实时才能采用.我国刑事诉讼法在未来界定秘密监听适用范围的时候也应明确规定,只有重大复杂案件才能采用秘密监听手段.能够采用秘密监听手段侦查的刑事案件的范围的立法方式,国外通常有三种模式.一种是美国式的,逐一列举可采用秘密监听手段的案件名称或种类;一种是法国式的,以犯罪可能判处的刑罚为界限确定可采用秘密监听手段的案件范围;另一种是意大利式的,将前两种方式结合起来.我国可借鉴意大利的作法,一方面明确列举可适用的少数复杂犯罪案件,另一方面以概括式的规定作为补充.

4·2　某些措施必须经过法定的机关批准

对于无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查手段,为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利,西方各国均规定其适用必须经侦查机关提出申请,法官审查批准才能适用.但为了适应侦查犯罪的紧急需要,有些国家规定,特殊情况下,也可不经法官,而由检察官直接决定适用,但必须随后取得法官的认可.基于我国的司法体制,宪法对检察机关作为国家法律监督机关的性质定位,核发、批准机关以检察机关为宜.此外,在情况紧急时,侦查机关也可不经批准而直接进行,但必须立即提请法定的决定机关批准,否则所得的信息不得作为证据采用.

4·3　执行的依据

许可采用该手段的令状应当载明实施的具体对象、场所、方式、有效期限等要件.将侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等技术侦查手段作为定案证据时,必须符合法律关于运用证据的要求.此外,还应当明确以下几点:受侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等技术手段侦查的人,在受到该手段侦查后获悉有关情况的权利及就侦听等提出异议的权利;侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等技术侦查手段的监督机关以及受理受处分人异议的机关及其权限;运用该手段而侵害公民基本权利时的救济措施及保障制度;运用侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等技术侦查手段所获材料的使用及对采用此手段获得的材料不作为证据时的处理.在司法实践中,具体确定是否采用此种侦查方法及所获材料的必要性时,应当根据个案情况,综合考虑犯罪的严重性、犯罪的种类、使用技术手段的必要性、关联性、适度性等,权衡各种因素,特别是权衡因此可能牺牲的利益和所维护的利益来作出判断[9].

4·4　取得资料的处理

获得的证据材料能否作为法定的证据形式,并将之公开化.在目前的司法实践中已存在将在公共交通道路及在银行等关键场所设置的摄像探头所获得的摄像资料作为法庭证明犯罪的间接证据使用的司法判例,虽然这在证据学理论上可视作一种视听资料,但其中仍存在一个获取手段的合法性问题.侦查人员对于取得的资料,首先要区分是否与犯罪有关,对于无关的内容应在检察机关的监督下及时销毁;对于与犯罪有关的材料只能是与前述罪名相关的材料,才允许在诉讼中作为证据使用.如用作庭审中的证据,应遵循刑事诉讼证据使用规则.被适用者对侦查所获得的信息有审查和提出异议权,并享有对非法监听所得证据享有排除权与非法监听行为的民事求偿权.

参考文献:

[1]　托马斯·弗莱纳,谢鹏程译.人权是什么[M].北京:中国社会科学出版社,2000.

[2]　戴维·M·沃克,邓正来译.牛津法律大辞典[M].光明日报出版社,1988.

[3]　冯菊萍.隐私权探讨[J].法学,1998,(11).

[4]　张新宝.隐私权的法律保护[J].北京:群众出版社,1997.

[5]　杨立新.民商法判解研究(第五辑)[M].吉林:吉林人民出版社,1999.

[6]　肖玉英.试论隐私权与知情权[J].法学,2001,2.

[7]　姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999.

[8]　孙长永.侦查程序与人权———比较法考察[M].北京:中国方正出版社,2000.

[9]　田口守一,刘迪译.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2000.

[10]　董郁玉.政治中国[M].北京:今日中国出版社,1998.

[11]　宋英辉.刑事程序中的技术侦查之研究[J].法学研究,2000(3).