作者：宋君
摘要：我国立法关于执行救济的规定笼统、操作性不强，当当事人和第三人的合法权益在执行中受到不法或不当侵害时难以给予及时、全面的救济，因此，在研究国外规定及我国相关制度的基础上设置与整个执行制度协调的执行救济制度极具
现实意义，以期将执行中的各种异议纳入到程序中依法解决。
关键词：执行救济；程序上的执行救济；实体上的执行救济
执行救济是指当事人或第三人因自己的合法权益在受到执行机关强制执行的不法或不当侵害时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。国外一般将其分为程序上的救济和实体上的救济。前者是指当事人或第三人因执行机关的执行行为在程序上违法，而向执行机关提出予以纠正的请求，通常称为执行异议。后者是指当事人或第三人基于实体上的法律关系，请求排除不当强制执行的方法，一般称为异议之诉，根据主体不同可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
一、信访引起的反思
多元化的纠纷解决机制在一定程度上弥补了诉讼制度时间迟延、成本费用高的缺点，审判程序中允许诉讼外纠纷解决机制的存在，但对于执行依据（或是法院作出的裁判文书，或是经法院确认效力的文书或债权），一种有既判力和扩张力的权威，能否在程序外解决由此产生的不法或不当行为？执行救济作为诉讼内的制度，应当如何合理设置才能吸收当事人及第三人的不满？通过对信访①的简单分析，也许会有一些启示。
信访制度是指对人民向信访机构的来信来访所设立的一项制度，有“下情上达”的信息传递、监督纠错和纠纷处理的功能。我国的信访机构包括从中央到地方各级党委、政府、人大、政协及一些行政部门乃至社会团体。与执行救济相关的主要是“涉法信访”，即向司法机关的来信来访，不少地方表现为由政法委等牵头，对公检法三家布置了集中清理“涉法信访”的活动。法院系统也有专门的信访机构，“告诉申诉庭”取消后，大多设在立案庭内称为“信访组”或“信访接待室”等。在近年来信访越来越多的情况下，有的法院还加强了原来的信访机构。影响执行的信访通过在执行部门以外的机构处理，使本应包容在各种执行异议程序中的救济在程序外解决。法院信访机构与执行程序的交织有时确实可以解决一些问题，但更多的情况下并不能真正平息信访者不满，也无助于各种异议程序作用的发挥。
综上，执行救济应被纳入程序之中，但信访植根于我国的法律文化传统，与一般人的价值理念、法院部分审判的公信力缺失等复杂因素密切相关，近期内要取消不现实。因此，应在关注上诉问题的基础上，构建公正高效的程序以此限制缩小“涉法信访”的生存空间。
二、我国执行救济制度的现状
通过对法条②的分析，我认为我国的执行救济制度存在以下问题：
（一）立法技术不高
与德日立法追求的细密、严谨、紧密联系实体法、操作性强的特征相反，我国的执行救济看上去更像宣言性的权利，而非救济性的权利。技术上的不成熟必然潜存将当事人排除在法律之外的可能，降低了法律的适用率，间接损害了法律的权威。
（二）具体内容上的空洞
1、执行救济主体和范围都有很大的适用限制。现有的规定将主体仅限于案外第三人，没有赋予执行当事人启动救济机制的权利，执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服属一裁终局，当事人不得上诉或异议。只有当裁定确有违法之处时，当事人才能按照审判监督程序救济。按审判监督的结果，第三人无声明不服的机会，且对于第三人而言，异议事由仅指向实体权利，仅对罚款和司法拘留允许向上一级法院申请复议，而其他的大量涉及执行当事人和第三人实体权利的执行处分、执行异议的驳回等却没有被包括在内。对于法院在程序上的不当或不法行为也没有辐射。
2、执行过程由执行员按照法定程序进行审查，一方面因没有具体“法定程序”的内容留给执行员过多的自由裁量权；另一方面由执行员以“通知”或“裁定”而不是审判员来处理当事人的实体权利，混淆了审判程序与执行程序，等于剥夺了第三人的诉权。3、模糊了与审判监督程序的区别。执行救济消灭或妨碍债权人行使请求权人的事由可能发生在判决或裁定成立后，从事由上判断并不一定属于执行依据本身违法，按照审判监督程序进行与其设立目的不符。
4、中止执行的规定与提出异议的目的不符。《执行规定》第72条③没有规定中止后的进一步措施，中止执行仅是执行程序的暂时停止，以后还有恢复的可能，而提出异议的目的是直接排除执行机关对执行标的的执行程序，以中止代替异议不利于彻底保护案外人的合法权益。
三、完善我国执行救济制度的想法
（一）正确理念的指导
首先，应明确审判程序与执行程序的界限，同时注意两者适时的衔接。特别是涉及实体权利时，再审事由与执行救济事由（主要是执行异议之诉事由）的区别。其次，要认识到不能脱离整个强制执行制度孤立地谈执行救济的的构建和完善，只有与执行体制的构建、执行权性质的界定、执行机关的设置等配套才能和谐发展。再次，应合理分配执行决定权、执行实施权、执行裁判权。若是程序上的执行救济，三权可以合一，若是实体上的执行救济，应将执行决定权及执行裁判权交由法院的审判机关，而将执行实施权交由执行机关独立行使。最后，执行救济应兼顾效率与公平，凡可能危及当事人或第三人的合法权益的事项都应有相应的救济方式；同时，合理的成本和速度也是必须考虑的。
（二）具体制度的构想
通过了解国外的规定④，结合我国的实际情况，我认为应区分程序上的执行救济和实体上的执行救济：
1、程序上的执行救济
（1）主体应包括当事人（一般是被执行当事人）和案外第三人。
（2）异议事由主要是执行机关在程序上的违法或不当行为，如：对执行种类、方式的不服；对执行员不遵守法定程序的异议（如滥用执行权和怠于行使执行权）；对取消、变更决定的处分的不服等。
（3）时间是执行程序开始后执行终结前。
（4）由受诉法院的执行庭受理。实践中，有些法院为了贯彻执行实施权与执行裁判权的分离，将两权分配给执行局和执行庭。本文则倾向在法院内部的执行庭与审判庭分配，由执行庭受理程序上的异议，对于处理结果不服的，异议主体还可以向审判庭申请。虽然会牵扯到如何壮大执行庭的问题，但更有利于执行实施权的实现。
（5）受理机关（此处仅指审判庭）可以决定债务人或第三人是否提供担保以停止执行原审法院裁判或停止强制执行程序的全部或部分；或者在债权人提供担保的前提下命令继续执行或撤消执行处分。
2、实体上的执行救济
（1）主体可以是执行当事人（或继受人）或第三人（包括所有权人、共有权人、抵押权人、质权人、占有人、留置权人等）。
（2）异议之诉的事由有债务清偿、提存、抵消、免除、混同、更改，消灭时效完成，解除条件成就合同的解除或合同当事人以意思表示有瑕疵为理由行使撤消权，赡养、扶养、抚养请求权人死亡、债权让与，债务承担等；同意延期清偿、债务人行使留置权、同时履行抗辩权等。第三人提起异议之诉的事由有对于债务人占有的或登记为债务人所有的执行标的物，第三人享有所有权或其他阻止标的物转让或交付的权利（一般认为包括：典权、质权、留置权、地上权、地役权、抵押权、占有权、收取权）。⑤如果在一审判决生效后执行程序终结前发现的证据，异议之诉与再审之诉便有可能交叉。那么，如何认定再审中的新证据？只要是在一审庭审结束前就已存在的，即使是在庭审结束后才发现的证据，也应纳入再审程序。若是在庭审结束后才存在的证据，那么就应纳入执行异议之诉程序。但《证据规定》第41条并没有严格区分上述两种情况，本文认为基于效率价值的考虑，能在执行程序中解决的纠纷尽量避免再审。而当执行程序终结时，当事人及第三人的再审权仍是存在并应当受到尊重的。
（3）时间是执行程序开始后执行终结前。
（4）基于所解决的实体上的问题，由原审判庭受理，当事人及第三人可以选择直接向原审判庭提出申请或通过执行庭转交。对审判庭的处理不服的还可以向上一级法院复议。
（5）审判庭因必要情形或依申请决定要当事人及第三人是否提供担保，类似于程序上的执行救济的做法。以上的想法只是理论上的一种探讨，通过实践的反复摸索，才能进一步探究执行救济制度的规律和最佳运作方式，更好地诠释与发展这一制度。
注释:
①王亚新老师在《非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织—以“涉法信访”的处理为中心》（载《法律适用》2006年第2期）中从信访与诉讼制度的互动性方面以及其他国家ADR的方式上分析认为，信访不应属于ADR的范畴，但我认为信访符合诉讼制度外、解决纠纷两个特征，虽然在解决纠纷的效果上可能不是很理想，但在广义上仍可囊括在ADR范围内.
②具体体现在《民事诉讼法》第208条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干具体问题的意见》第257条、第264条及〈最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定〉第70条至第75条.
③案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，经报院长批准，裁定对生效的法律文书中该项内容中止执行.
④常怡主编.比较民事诉讼法.中国政法大学出版社2002年版.第760页—770页.
⑤洪浩.论我国民事执行救济法律制度之重构.法学.2005年第9期.参考文献：
[1]于喜副主编.民事强制执行制度创新与争鸣.人民法院出版社.2003年版.
[2]常怡主编.比较民事诉讼法.中国政法大学出版社.2002年版.
[3]李浩主编.强制执行法.厦门大学出版社.2004年版.
[4]洪浩.论我国民事执行救济法律制度之重构.法学.2005年.第9期.
[5]牟逍媛.完善民事执行救济的程序保障机制.法学.2005年.第7期.
[6]黄伟.论完善我国的强制执行救济制度.黑龙江省政法干部学院学报.2003年.第2期.
[7]王亚新.非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织—以“涉法信访”的处理为中心.法律适用.2006年.第2期.
[8]童兆洪、杨翔荣.民事执行救济制度论.比较法研究.2002年第3期.
