关键词:刑法；占有；非法占有目的

 THE RESEARCH ON THE ILLEGAL POSESSION PURPOSE IN THE CRIMINAL LAW

ABSTRACT  
The illegal possession purpose is a tough problem in the theory of crinimal law, so it becomes a a controversial issue. Possession refers to the de facto controllation on the property in the Rome private law. So this paper maintains that one person exclude the others’ possession and posses the property by himself. The illegal possession purpose can be devided into two kinds: illegal possession purpose in law and illegal possession purpose out of law. Sometimes the ilegal possession purpose doesn’t be taken as the premise of some crimes, but it should be. There are several problems in this theroy, such as the relationship between the illegal possession and the deliberate intention, the relationship between the purpose and temporary use, the relationship between the purpose and the purpose of ruining. The judicial identification to illegal possession purpose is also difficult, the paper insists that we should hold the principle of the unity of subjective and objective.

KEY WORDS

Criminal Law; Possession; The Purpose of Illegal Possession

绪论

非法占有目的四国内外刑法理论和刑法规范中的一个重要概念，但是法学界对于非法占有目的的争论却从来没有停止过。人们对于非法占有目的的争论源于对非法占有目的的不同理解。此外，发端于罗马法上的占有制度本身即很复杂，因此给刑法相关理论的研究也带来了很多困难。我国学者有的认为非法占有这一概念对于犯罪构成相当重要，也有的学者认为刑法中非法占有这一概念过于模糊，容易导致任意解释，冲击了罪刑法定原则，因此不应把非法占有目的作为犯罪构成要件之一。

本文正是在此前提和背景下，对刑法中的非法占有目的这一理论问题作一些梳理，并且在此基础上提出一些自己的观点和看法，希望能够促进我国法学界对刑法中非法占有目的的研究。

一、非法占有目的概述

    “占有”本是民法上的概念，最早起源于罗马法，因此在对刑法上的非法占有目的进行研究之前，有必要首先对占有和非法占有的一些基本问题展开研究，以为后续的论述作铺垫。

（一）占有的概念

在传统民法理论中，占有是指对物的支配、控制的事实状态。占有的概念源于古罗马法，《十二铜表法》规定了在所有权发生争议时，占有事实发生的法律效力。占有是在所有权诉讼中作为所有权认定的事实根据而存在的，占有首先是事实，由占有事实推定所有权的归属；其次，法律既然表示要对占有事实进行确认保护，则事实上的占有人则成为法律上的占有人，于是占有事实又成为占有权利。

占有事实是私有财产制度得以建立的事实基础，也是所有权产生的事实条件，罗马法在发展过程中把占有分成了两种，即自然占有和法定占有，[1]所谓的自然占有是指对物持有的一种状态，占有人不一定具有将物据为己有的意图，自然占有人并不享有或意图取得所有权，在主观上仅为他人保持占有，不能得到令状的保护，优士丁尼把这种占有称为缺乏正当原因的占有，是一种缺乏权利前提的占有；法定占有是获得罗马市民法上的承认和保护的。它要求占有人要有所有的意思，并且有正当的原因，如买卖、赠与、设定嫁资等。这种占有受令状的保护，对物的控制持续一定时间，可因时效取得所有权。

当今各国，特别是大陆法系国家的法律理论承袭了罗马法上占有的概念，认为占有分两种，第一种是指对物的实际控制状态，非所有权人也能实施占有；第二中是指所有权的一项权能，即所有权所包括的占有、使用、收益、处分四项权能中的一种。

因此，刑法中的非法占有的占有应该从第一种意思上理解，即没有所有权或者使用权的行为人，对他人所有或者合法占有的物进行控制和支配。

（二）非法占有目的的概念

非法占有是指没有所有权或者使用权的行为人，对他人所有或者合法占有的物进行控制和支配。因此，非法占有目的有三种不同的理解：一是排除权利者说，即认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物所有者而行动的意思；二是利用处分的意思，即非法占有目的是指按财物经济的用法利用、处分的意思；三是折衷说，即非法占有目的是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。[2]

司法活动的顺利进行首先要求法律是精确的，而不能任意解释。但是各国在刑法在非法占有这个问题上有着不同的规定，并没有统一的标准。以盗窃罪为例，德国刑法242条将“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件；英国1916年盗窃法则把永久取得他人财物的意图作为盗窃罪的成立条件。我国刑法并没有规定非法占有目的是盗窃罪的构成要件，但是通说一般认为非法占有目的是构成要件之一。[3]只不过对非法占有目的的理解各不相同而已。最典型的通说便是“意图占有说”，即认为非法占有是指“明知是公共财物或他人所有的财物，而意图把它非法转归己有或第三者所有”。[4]此种观点实际是前述的排除权利者意思说。另一种观点则赞成前述的折衷说，即认为非法占有目的不应仅理解为意图占有或控制财物，还应该包括利用和处分财物的目的在内。[5]此外，还有学者赞成前述的利用处分意思说，认为盗窃等非法取得他人财产的犯罪，其主观要件并非以非法占有或不法所有为目的，而是为了获利。[6]

可见，学术界对于这个问题存在着很多的争议，没有统一的观点，理论分歧比较大。笔者认为，非法占有目的是指行为人意图排除财物的所有人或占有人对财物的占有，而将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思。[7]

二、刑法中非法占有目的的分类

我国刑法中与财产犯罪有关的条文大多含有“以非法占有为目的”的表述，因此非法占有目的在我国刑法中规定得比较广泛。事实上，在不同的罪名中，非法占有目的是不一样的。本文根据各罪名犯罪构成要件的特点，将刑法中的非法占有目的分成两个大类，即“法定的非法占有目的”和“非法定的非法占有目的”。

（一）法定的非法占有目的

所谓的法定的非法占有目的是指刑法将“非法占有目的”作为犯罪构成要件之一，即我们平常所说的目的犯，只不过目的的内容是“非法占有”。如刑法第192条的集资诈骗罪、第193条的贷款诈骗罪、第196条恶意透支的信用卡诈骗罪和第224条的合同诈骗罪之中。在这些罪名中，我国刑法明文规定这些罪名的成立，行为人主观上必须具备非法占有目的，否则，该罪不成立，因此这类非法占有目的被称为法定的非法占有目的。

刑法将这些罪名规定为必须以非法占有目的为构成要件，是因为社会上存在很多类似的行为，而是否具备非法占有目的成了罪与非罪的分界点。即“是用以特别指明行为人的主观恶性及其行为的社会危害性程度，从而在某些场合作为区分罪与非罪的界限”。[8]

举例来说，规定贷款诈骗罪的非法占有目的，则主要是为了区分贷款诈骗罪与一般贷款纠纷及贷款欺诈行为的界限而规定恶意透支型信用卡诈骗罪的目的，主要是为了将恶意透支与一般善意透支而形成的透支纠纷区分开来规定合同诈骗罪的非法占有目的，则主要是为了将合同诈骗罪和合同纠纷区分开来。

此外，非法占有目的则反映出行为对法益的侵害程度，成为区分此罪与彼罪的标志。比如，同样是取得不特定的他人的资金的行为，如果行为人具有“非法占有目的”，其行为就可能构成集资诈骗罪。相反，如果不具有这一主观要件，其行为可能只是一种非法吸收公众存款的行为，刑法对前者设定了更为严厉的法定刑。再比如，如果行为人不具有“非法占有目的”，即使使用欺诈的手段从银行获得贷款，其行为的性质只是合同法上无效的行为，恢复法效果的手段也应该只限定在民事责任范围内。

笔者认为，刑法在这些问题上把相关罪名规定为必须由“非法占有为目的”体现了刑法的慎重和刑法的谦抑性，即刑法不能无辜扩大打击面，只要在民事、行政领域能够解决的问题刑法一般不予过问，只有那些严重侵犯了刑法所保护的法益的行为，刑法才会进行打击。由于经济活动是社会生活中很重要的一部分，甚至是社会生活的主要部分，因此刑法在对有关财产犯罪的构成条件上设置了苛刻的条件，以免一般性的民事纠纷被纳入刑法调整领域。为了解决这个问题，“以非法占有为目的”进入了立法者的视野，成为普通经济违法、违规活动与财产犯罪的分水岭。

（二）非法定的非法占有目的

和前文论述的“法定的非法占有目的”不同，非法定的非法占有目的则比较复杂。一方面是因为法律对某些罪名并没有明确的“目的”；另一方面由于法律并没有给出明确的界定因而在司法实务界和理论界引发了很多争议，这种争议在国内外普遍存在。

对于这个问题，国内外存在两种学说，即不必要说和必要说。所谓的不必要说是指既然刑法没有规定，那么当然理解为刑法并不要去某些特定犯罪必须具备非法占有的目的；所谓的必要说是指虽然刑法没有规定这些犯罪的构成要件必须包含非法占有目的，但是从这些犯罪本身的性质来看，可以推导出“非法占有目的”是这些犯罪的构成要件之一。

持不必要说的学者认为，不必要说在理论上是周延的，理由是：（1）非法占有目的内涵不清，易导致混乱。同样是持非法占有目的必要说的学者，对使用盗窃或基于毁坏目的而窃取财物的行为，却得出两种不同的结论，即有的认为有非法占有目的，有的认为没有非法占有目的。而讨论是否有必要把非法占有目的作为盗窃等取得罪成立要件的前提条件是其内容必须确定；（2）法占有目的是动机，不具备区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。按照通说的解释，非法占有目的是故意之外的主观要件，实质上是一种犯罪动机，而财产罪的性质是有其主观方面的故意的内容和客观方面侵害财产的行为方式所决定的，犯罪动机对说明这类犯罪的性质及社会危害性程度，并不起决定作用。例如，区分故意毁坏财物罪与盗窃罪时，如果不看客观方面有无盗窃行为、有无占有的转移，仅以行为人内心有无非法占有，目的作为划分的标准，显然是不妥当的；（3）非法占有目的不能区分盗用、骗用等与取得罪、毁坏财物罪与取得罪的差别。如果按必要说行事，不仅会带来理论上的混乱，还会导致实践上无所适从；（4）必要说违背罪刑法定主义。罪刑法定主义的基本要求是，犯罪成立的条件只能有法律明文规定，不能由司法人员或者学者任意解释。在适用或解释法律时，无论是放弃犯罪成立的某种条件，还是给犯罪增加某种成立条件，都是与罪刑法定主义的要求不相符合的另外，即使是在刑法明文将非法占有目的规定为取得罪的成立要件的国家，也应该从其本义上来理解，不能随意给它附加一些含义。否则，就是越权解释，也同样与罪刑法定主义相悖；（5）非法占有目的是故意内容之一，是被盗窃等取得罪的故意所包含的内容，并非故意之外独立的主观要件。[9]

持必要说的学者认为，根据系统解释的原理，应当认为这些罪名均需非法占有目的作为犯罪的构成要件之一。也有的学者认为，“刑法之所以不明文规定这种犯罪目的，是因为根据本罪的客观要件，当然可以推导出侵害行为必须具有此种特定的目的否则，行为如果不具有此种特殊目的，就不可能构成对本罪客体的侵。”[10]“就某些罪来说，不管刑法对其特定的犯罪目的是否作出明文规定，该特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意义，对于犯罪成立来说都不可缺少，则该犯罪就是目的犯”。[11]

因此，笔者认为这个问题的争论其本质是学者们对于目的犯有着不同的理解，或者说，其争论的起源是对于刑法学基本范畴有着不同的理解。在上述对于“非法占有目的”的争论中，也同样如此。因此，我们有必要研究一下，刑法没有明文规定必须符合何种目的的，是否能够算作目的犯？

前苏联法学家特拉伊宁在论述这个问题的时候认为，“犯罪目的在法律中可能有规定，但也可能没有规定。从表面上看，要在那些法律根本没有提到目的或动机因素的犯罪构成中去寻找它们似乎是没有根据的。然而实际上却并不如此，在许多场合一一而且这一点对于审判实践有着巨大意义一一法律上虽然没有谈到目的或动机，但是，如果对相应的构成要件进行比较深刻的分析，就必须承认，法律上没有直接规定的—定目的，仍然是这些构成的必要因素。”[12]笔者认为特拉伊宁的观点值得参考，理由是犯罪故意并不是一个封闭的体系，对于具体情形的判断应该有法官在司法过程中进行，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素补充出来，才能确定行为是否违法。

那么，这种做法存在的危险上文持不必要说的学者已经指出过了，即可能会破坏罪刑法定原则。问题是，这样的做法真的会破坏罪刑法定原则吗？

笔者认为，完全的罪刑法定是难以做到的，是一种美好的理想，事实上罪刑法定原则正经历着从绝对严格到相对宽松的发展路径。不必要说论者对于罪刑法定的理解是僵化的、机械的，因为他们忽视了虽然罪刑法定是一个基本原则，但是犯罪过程本身却是一个开放的体系，这一开放体系正是对罪刑法定原则的补充，并且因此两者达到了实质与形式的统一。

三、非法占有目的疑难问题解析

非法占有目的与刑法中其他有关概念存在一些相似之处，但是与这些概念又有很多不同，这些概念在刑法学和刑法规范中也经常被提起，因此必须将非法占有目的与这些概念作出一些区别，以更好地理解什么是非法占有目的。

（一）非法占有目的与故意的关系

非法占有目的与故意的关系也是一个理论难题。其主要理论争议是：非法占有目的到底四盗窃罪等故意取得罪的内容之一还是独立于故意之外的主观要件？我国刑法学界对此有不同的认识。多数刑法学者认为，“这类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权。”[13]也有的学者认为，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。[14]

笔者认为，要解决这个问题就必须分清目的和动机的关系。非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、骗取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识，而仍有意为之的心理态度。把非法占有目的理解为独立于故意内容之外的理论则认为，非法占有目的是推动行为人实施盗窃等取得罪的内心起因（即犯罪动机）。本文认为，这两种观点均有道理，而事实上这种区分对于司法实践的意义并不是很大。

（二）非法占有目的与一时使用的目的关系

在实际生活中有一种情况引起了法学家的注意，就是行为人一时使用了他人的财物，但是事后又归还了。对于这种行为的认定比较复杂。因为从法学理论上说，并不能因为非法占用时间的短暂而否定其行为的本质。对于一时使用他人财物的行为（这种行为被称为使用盗窃）是否应该认定为犯罪法学界有三种观点。

（1）排除权利者意思说认为，非法占有目的是排除权利者对财物的占有、自己作为所有者行动的意思。如果严格贯彻这种主张，非法占有目的应该以有取得所有权的意思为必要，只有一时使用的意思时，原则上不构成盗窃罪；

（2）利用处分意思说认为，非法占有目的是按财物本来的用法利用的意思，即使是一时使用，也仍然是按财物的用法来利用，具有此种意思者，无疑是有非法占有目的，所以，使用盗窃原则上构成盗窃罪；www.lawpass.cn

（3）折衷说认为，非法占有目的既要有排除权利者对财物的占有、自己作为所有者而行动的意思，又要有按财物本来的用法利用或处分的意思。但是，所谓“作为所有者而行动的意思”，并不是指要有把财物归属于自己所有的意思，而是指按社会通常的观念，权利者一般不允许采取那样的方式利用的意思。因此，不能认为所有使用盗窃者均无非法占有目的。另外，对按财物的本来用法利用的意思，也应该从实质上把握。

笔者认为，这些观点均为能很好地解决这个问题，因而非法占有目的与一时使用之间的关系是刑法学上的疑难问题之一。日本刑法立法例的做法认为财物数额不大，情节轻微的不认为是犯罪；但是财物数额大的则被认为是犯罪。因此，日本刑法的做法似乎是将目的犯变成了数额犯，即淡化了非法占有目的，而是强化了数额认定。本文认为日本刑法的做法可资参考。

（三）非法占有目的与毁坏目的关系

我国法学界对于非法占有目的与毁坏目的之间的研究并不深入。“学者们只是在故意毁坏财物罪与盗窃等取得罪之间划了一条原则界限，认为后者是以非法占有为目的，而前者没有此种目的，这是二者的本质差别。”[15]

大陆法系国家的刑法理论认为，只要客观上有占有的窃取行为，主观方面有侵害占有的盗窃故意，盗窃罪就可以成立。在出于毁坏的目的窃取他人财物的场合，只要不伴有新的法益侵害，就仍然成立盗窃罪。因为，毁坏目的与非法占有目的都包含有侵害他人对财物占有的意思。至于后来毁坏财物，则只不过是盗窃罪的不可罚的事后行为。如果不定盗窃罪，那就会出现放纵犯罪的结果。因为当行为人取得财物而没有毁坏时，那就是毁坏财物的未遂，按日本等大陆法系国家刑法的规定，毁坏财物未遂不可罚，结果只能当无罪处理。假如取得财物之后又产生了利用、处分的意思，并进一步实施了利用、处分行为，按日本判例的解释，有利用、处分的意思，就可以认为有非法占有目的。但这种目的在实施窃取行为时并未产生，因此不能定盗窃罪。可见大陆法系国家严格区分了非法占有目的的产生时间。

笔者认为，非法占有目的与故意毁坏目的之间的关系比较复杂。如果以故意毁坏的目的占有他人财物，并且实施毁坏行为，应当认定为故意毁坏的行为，因为行为人并没有占有该财物的目的；如果行为人以非法占有的目的占有了他人财物，进而又实施了毁坏财物的行为则应该认定为非法占有，后续的故意毁坏应该是事后不可罚行为。如行为人以盗窃的故意秘密窃得一台数码相机，但是回家后发现该数码相机操作复杂，不便理解，于是一气之下将该相机砸毁。这种情形应当认定为盗窃罪，而不是故意毁坏财物罪。

四、非法占有目的的司法认定

由于非法占有目的存在上述一些不明确的地方，因此造成了相关法律规范在司法实践中适用的困难。在司法实践中，目的只是行为人的主观心理状态，只能通过行为人的一系列外在行为表现出来。因此，司法过程对于行为人是否具备非法占有目的的认定对于定罪有着非常重要的意义。

在司法实践中，行为人往往通过口供等形式否认自己具有非法占有的目的或者事先通过一系列行为规避法律，使司法机关认为行为人不具备非法占有的目的。司法机关在处理类似案件中很有可能会进入一个误区，即要么绝对地认为行为人具有非法占有的目的，因而走向客观归罪；要么被一些假象所迷惑，例如因为行为人事后的一系列补救行为，如给受害人写借条等，而认为行为人不具备非法占有的目的。笔者认为这两种办案方法都是错误的，其根源在于没有很好地把握好司法活动中司法机关对非法占有目的的认定。

笔者认为，对非法占有目的的认定应该坚持主客观相统一的原则，而不能片面地走极端。在具体的处理过程中应该注意如下几个问题：

（一）非法占有目的产生时间的认定

对于非法占有目的的产生时间法学界也存在一些争议。笔者认为非法占有目的的产生时间会影响到最成是否成立，以及涉及到构成此罪、彼罪的问题，因此在这个问题上不得不慎。笔者的观点是非法占有目的产生的目的应该在行为前或者行为时，这样才能构成有关罪名。如果行为人在行为的当时没有非法占有目的，而在事后才产生非法占有目的，则不能认定行为人具有以非法占有目的为构成要件的该特定犯罪的犯罪目的。符合其他犯罪构成的，以其他罪论处。以贷款诈骗罪为例，有观点认为，”如果行为人在贷款初期并无非法占有贷款的目的，而随着后来情况的变化，产生了非法占有目的，因而拒不归还贷款的，仍构成贷款诈骗罪。也就是说，作为贷款诈骗罪主观要件的非法占有目的，既可以是形成于事前，也可以形成于获得贷款之后。”[16]笔者认为这种观点是不对的。理由是，行为人如果在获得贷款后才产生非法占有的目的，那么可能会构成侵占罪等其他罪名，因为行为人在产生非法占有目的之前对于财产的占有是一种合法占有。

（二）非法占有时间长短的认定

在非法占有目的的认定中，非法占有时间长短并不会影响到相关罪名的认定，如行为人在短暂非法占有财产后，出于良心上的悔悟或者害怕受到法律追究而将财产返还给受害人则不会影响到罪名的成立，只能对量刑造成一些影响。短暂占有并不影响行为非法占有的性质，更不能因此而否认行为人曾经对某一财物非法占有这一客观事实。因此，非法占有的时间长短对非法占有的刑法定性并无影响。

（三）非法占有的实际方式认定

在非法占有的实际方式上，行为人可能会采取多种手段对受害人的财物进行占有。如采取非实际持有的方式。笔者认为，只要行为人排除了合法占有人对于财产的管领、控制的效力，而将某一具体财物在事实上转为自己所控制、支配，即属于法条所规定的“非法占有”。因此，在认定非法占有的过程中不能拘泥于法条的文字规定，而是应该对“占有”作出一定的扩张解释。

结语

    本文主要从理论研究的角度梳理了国内外刑法学界对“非法占有目的”的争论，分析了“非法占有目的”中的一些理论难题，在此基础上提出了作者自己的一些看法。本文认为，非法占有目的之所以引起如此多的争议主要原因是人们对于占有和非法占有的认识不统一，因此有必要从罗马法源头去探讨占有和非法占有的理论。本文详细探讨了非法占有目的与故意、一时使用、故意毁坏之间的关系。本文将非法占有目的分为法定非法占有目的和法定占有目的，并且认为法律虽然对某些罪名没有规定非法占有目的是其构成要件，但是可以根据该犯罪的性质推导出应该具备非法占有的目的。本文在最后对于非法占有目的的司法认定作了一些分析，以指导司法实践。
 

参考文献
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