摘要 不作为犯的作为义务来源中，先行行为是一重要来源。对于先行行为的范围，在刑法理论上存在先行行为的性质是否仅限于积极作为、合法行为等争论。本文在考察了各种相关观点后，认为先行行为不仅限于积极作为，也可以是不作为；可以是合法行为，也可以是犯罪行为。先行行为是引发不作为的原因力，从而确定不作为的责任主体。对于先行行为引发不作为这一过程，不要求行为人对此有过错认识。
关键词 不作为 先行行为 危险状态
刑法上的不作为，是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够履行而不履行的危害行为。不作为行为达到严重社会危害性的程度，就可能构成不作为犯罪。我国传统刑法理论认为，我国的不作为义务来源有：法律明文规定的作为义务，职业或业务上要求的作为义务，先行行为引起的义务，法律行为引起的义务。对于先行行为引发的不作为义务，研究者众多，某些方面观点也颇不一致。本文阐发笔者的研究心得，希望起到抛砖引玉的作用。
先行行为产生的不作为之义务是指行为人因自己的行为导致刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，其特点是义务的产生是由任何人不得侵害他人法益的法律义务派生出来的。先行行为是不作为犯罪中行为人负有特定义务的来源和根据之一，也是考察不纯正不作为犯罪的先决因素。
但是，并非所有的先行行为都能必然的产生作为义务，先行行为产生作为义务的条件设定在肯定先行行为成为作为义务的根据之基础上。如何才能符合这个条件就成为一个至关重要的问题，因为什么样的先行行为能够产生作为义务直接关涉行为人是否成立不作为犯罪，影响刑法的调控范围，做到既要保护好人权，不能任意扩大刑罚范围，又要维护好被害人和社会的利益。
一、先行行为是否仅限于作为
先行行为是否仅限于作为，刑法理论上主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为先行行为仅限于积极行为，不能以消极的行为方式来实施；不作为属于违反特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为导致发生危险结果时，才负有防止结果发生的特定义务。①否定说认为先行行为既然是一种行为，则这种行为也必然有两种基本表现形式：作为与不作为。不作为也可以完全引起作为义务，如携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死。②不管是作为还是不作为，只要引起了某种特定的危险状态，行为人就有义务防止损害结果的发生；如果否认不作为能够成为先行行为，实际上也就否认了不作为具有原因力。
笔者赞同否定说的观点。先行行为引发法律所保护的某种法益处于危险状态后应为“一定积极行为”，刑法进行非难评价的是“应为一定积极行为而不为之”即有能力应履行这个义务而不为之的不作为，而不是先行行为。先行行为的“行为”之形式，从外在表现形式上是积极状态还是消极状态可以区分出是作为还是不作为。既然如此，只要某种外在表现形式上表现为消极状态的不作为引发了某种刑法保护的法益处于危险状态，这个“不作为”就对它引发的危险状态具有原因力，就是先行行为。试举一例，甲是一运输危险物品的司机，消极履行其应尽的安全注意义务，没有把运输车的车库门锁好，运输过程中危险物品掉落在地，甲在知晓的情况下继续行车而不管不问。路上的其他汽车碰到危险物品引起爆炸，死伤多人。此案中的先行行为是不认真履行安检职责的消极行为（先行行为），危险物品掉落在地后又不履行其应尽的将危险物品保护起来的义务致使危害结果发生（先行行为引发的不作为义务）。
二、先行行为是否包含犯罪行为
当前理论界对于先行行为是否包含犯罪行为意见不一，有肯定说和否定说。肯定说认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为于情理不合，也不利于司法实践。③否定说认为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任”。④
笔者支持肯定说。行为人因自己行为致刑法所保护的法益处于危险状态时，负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为可以包括合法行为、违法行为和犯罪行为。违法行为和犯罪行为作为行为人的先行行为在侵犯某种法益后，其引发的危险状态侵犯另一种客观存在的法益，这两种法益都需要法律加以保护。
张明楷教授曾指出：先行行为是否包括犯罪行为，似应分两种情况来讨论。其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一种罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致死亡结果的，成立故意伤害致死。在上述情况下，如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立其它严重犯罪的情况下，如果先前行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受到侵害的义务。并举例说：行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木时树木倒下时砸伤他人头部，行为人明知或应知不立即抢救他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法规定的犯罪行为，而不救助伤者造成危害后果是根据过错的不同，行为人触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪。所以，先行行为包括犯罪行为。⑤
笔者完全同意张明楷教授的上述论断。如果一个犯罪行为能作为先行行为，那么这个犯罪行为（先行行为）与其引发的不作为必须具有相对独立性。先行行为引发的不作为义务是指其引起某种法益处于危险状态后应为一定积极行为，法律进行非难评价的是“应为一定积极行为而不为之”这一不作为，与先行行为无关。还有，那种认为先行行为包括犯罪行为违反了刑法禁止重复评价的论点是站不住脚的。因为先行行为和它引发的不作为具有相对独立性。刑法可以分别进行否定评价，对先行行为否定评价为犯罪行为，对先行行为引发的应为“一定积极行为而不为之”否定评价为不作为犯罪。
三、对于先行行为引发的不作为，行为人应持有什么样的心理态度
行为人对于自己的先行行为引发的应为而不为的危险状态（即不作为）持有什么样心理态度？有学者认为，行为人对危害结果发生的因果关系能现实性的具体支配，才负作为义务。⑥“不纯正不作为犯的作为义务是结果防止义务，故行为人必须对法益具有支配力才能负有不纯正不作为犯的作为义务。对法益的支配力是指行为人对危害状态----危害结果的因果进程具有控制力”。⑦笔者认为不作为之义务来源的存在不依支配力为依据。理所当然，对于先行行为引发的不作为而言，行为人肯定是持有罪过的心理态度——故意或者过失，行为人若没有罪过，采取积极措施未能防止危害结果的，应不予追究刑事责任，这也是公民对自己应有的义务有明确性认识的必然要求。
但是对于先行行为引发不作为这一过程，是否要求行为人必须以具有罪过心理为前提，笔者的回答是否定的。在上文中笔者已经指出先行行为包含合法行为，对于合法行为引发危险状态当然不能持有罪过的心理态度。举例来说，行为人正在合法的砍伐树木，但是倒地的树木恰好砸在一个路人身上致其重伤，对于这个先行行为（砍树）引发危险状态这一过程，行为人无刑法意义上的罪过。但是行为人对于受伤的路人故意不予救助致使其死亡的，行为人就以不作为形式触犯了故意杀人罪。
在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立其它严重犯罪的情况下，如果先行行为导致另一法益处于危险状态，行为人对于这种以犯罪行为形式表现的先行行为引发危险状态持有什么心理态度？笔者认为，行为人对此仍不持有罪过态度。在上文中，笔者指出以犯罪行为为表现形式的先行行为与其引发的不作为必须具有相对独立性。在主观责任方面，这种独立性就表现为对犯罪行为(先行行为)引发的不作为的主观认识是产生在犯罪行为之后。张明楷教授列举的“行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木时树木倒下后砸伤他人头部，行为人明知或应知不立即抢救他人就会导致死亡结果，但未予救助”这一例子中，如果行为人对“砍倒树木可能误伤过路的路人”有刑法意义上的认识，但行为人心怀侥幸仍决意为之并确实将一路人砸伤，没有对该路人进行及时的救助致其死亡。基于行为人砍伐珍贵树木时就对可能将路人砸成重伤有罪过认识，路人被砸成重伤后不被救助这一罪过被包含在前面的砍树这一犯罪行为认识里面，则行为人伐树是其触犯过失致人死亡罪的行为手段，不再具有先行行为的性质。这种情形下，行为人可能同时触犯了非法采伐珍贵树木罪和过失致人死亡罪，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应择一重罪处罚。相反，如果行为人砍倒树木时对可能误伤过路的路人没有认识的可能，行为人对于因自己砍倒珍贵树木砸伤路人致使该路人生命处于危险状态就负有救助的义务，如果行为人不积极救助最终致使该居民死亡，则行为人可能触犯不作为形式的过失致人死亡罪，应当与砍伐珍贵树木罪合并一起进行数罪并罚。据此分析，无论先行行为是合法行为还是犯罪行为，行为人对于先行行为引发危险状态这一过程无罪过责任。在刑法规范上，我们注重先行行为的原因是先行行为对于其引发的不作为具有“原因力”。通过这个“原因力”，确定不作为义务的责任主体。
注释：
①李学同．论不作为犯罪的特定义务．法学评论．1991（4）．
②陈兴良．刑法哲学．中国政法大学出版社．1997年版．第236-237页．
③高铭暄主编．新编中国刑法学．中国人民大学出版社．1998年版．第119页．
④蔡墩铭主编．刑法总则争议问题研究．台湾五南图书公司．1998年版．第60页．
⑤张明楷主编．刑法学（第二版）．法律出版社．2003年版．第154页．
⑥黎宏．不作为犯罪研究．武汉大学出版社．1997年版．第166页．
⑦魏干，臧爱存．论先行行为．云南大学学报（法学版）．2004（2）．
