摘 要：按照大陆法系国家传统的分类方法，不作为犯可分为真正不作为犯（又称纯正不作为犯）和不真正不作为犯（又称不纯正不作为犯）。二者在形式上有近似之处，本文对其加以分析，以期能更好地认识二者之间的区别。

关键词：不作为犯 真正 不真正

一、真正不作为犯

关于真正不作为犯这一概念，中外学者认识比较一致，认为真正不作为犯是指，构成要件以一定的不作为为内容而规定的犯罪或者说仅能以不作为方式实现的犯罪，它是单纯违反刑法明文规定作为义务的犯罪。然而对以“不作为”方式实现的犯罪，特别是对这里的“不作为”的认识在学者之间是有分歧的，正如第二节中所说，我国学界在分则问题上更加强调不作为是法律义务的违反，因而，只要违反某种义务即可以认为是不作为。对此笔者持不同意见。

第一，真正不作为犯被认为是单纯违反刑法作为义务的犯罪，是行为犯。作为义务由刑法明确规定，因而在处罚上不产生争议。例如日本刑法第107条规定的聚众不解散罪，为实行暴行或胁迫而聚众，受到主管的公务人员三次以上解散命令仍不解散即可构成本罪，解散义务是刑法上的作为义务，单纯不履行此义务即可构成本罪。但是反观我国的偷税抗税等罪，虽然行为人也违反了法律义务，但是可以肯定地说单纯违反纳税义务、执行义务，都不会构成犯罪，这就不能说这些义务是刑法明文规定的真正不作犯的作为义务。

第二，刑法分则明文规定了上述一些犯罪的积极行为方式。例如偷税罪，刑法规定采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出少列收入，虚假申报都可构成本罪，这些显然都是积极的行为要素，不应当视而不见，否则刑法的规范性从何谈起。可见，仅以是否具有法律义务而忽视行为的外在形式——是积极的抑或是消极的，来区分作为还是不作为，是不正确的。

第三，既然以上所有罪名皆可由积极的行为方式实现，就不能认为是真正不作为犯。例如遗弃罪往往是行为人将儿童移置于别处以达到不予扶养的目的，抗税罪必须是以暴力、胁迫手段拒不缴纳税款才有可能构成。

二、不真正不作为犯

不真正不作为犯又称不纯正不作为犯，是不作为犯的核心问题。可以说，不作为犯的问题主要是围绕不真正不作为犯而展开的。什么是不真正不作为犯？根据日本学者日高义博教授的研究，关于不真正不作为犯的定义有如下三种见解：

1、把不实施期待的一定行为并因此而导致一定结果方构成犯罪的叫不真正不作为犯。这种观点是德国通说。

2、以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪是不真正不作为犯。

3、依据法规的规定形式区分真正不作为犯和不真正不作为犯。这种观点是把以不作为的方式实现了法规中以作为的形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不真正不作为犯。这是目前日本的通说。

首先针对第一种观点有反对者认为它的缺陷，“一是将不纯正不作为犯仅限于发生了结果的场合，只有某种结果确实发生，才对该种结果负责，则否认了不纯正不作为犯有未遂的存在，与通说也不符合：二是未反映不纯正不作为犯的本质特征，不纯正不作为是结果犯固然正确，但其与纯正不作为犯的根本区别是，它是以不作为的方式实行作为也能实施的犯罪”。但是，在德国和日本刑法理论中，结果犯并不否认未遂的可能，例如故意杀人罪被认为是结果犯，但同样可以成立未遂犯。如果能以德国和日本的结果犯概念来理解这一问题，那么这种区分理论就有可取之处了。真正不作为犯的作为义务由刑法明确规定，只要违反作为义务就构成犯罪，刑法处罚的对象是单纯的作为义务的违反。不真正不作为犯处罚的是对结果出现的不防止。因此将真正不作为犯理解为行为犯，而将不真正不作为犯理解为结果犯，是有一定道理的。

其次，第二种观点的批判者认为所谓通常的行为形态其实难以认定，因为随着社会的发展，原先多以积极行为实现的犯罪，可能主要以消极行为实现，而且也很难断定在通常情况下，该犯罪构成要件行为形态是作为还是不作为。例如：日本刑法第218条前段“遗弃”里就包含从此地弃到彼处（作为）和置之不理（不作为）两种形态，其中哪种行为形态是通常情况下的行为呢？显然难以确定。笔者认为批评是有道理的。但问题核心并不在于是作为还是不作为通常可以构成犯罪，在于只要既能以不作为又能以作为方式构成犯罪而以不作为方式实现的就应被认为是不真正不作为犯，只能以不作为方式实现的是真正不作为犯。

最后，第三种观点的错误在于构成要件并非以作为方式规定。否则不作为又如何能实现仅以作为方式规定的构成要件？如果硬说如是，不就是适用类推解释了吗？而这显然有悖于罪刑法定的基本刑法理念。因此第三种观点并不妥当。

在笔者看来，仅能以不作为方式实现的犯罪是真正不作为犯，真正不作为犯是违反刑法明文规定的作为义务，刑法处罚的主要是作为义务的不履行。例如我国刑法第311条规定明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的构成拒绝提供间谍犯罪证据罪，如果行为人虚假证明（积极的行为）只能成立包庇罪或伪证罪。通过对构成要件的解释包含不作为或作为两种行为要素而以不作为方式实现的犯罪是不真正不作为犯。不真正不作为犯是违反未经刑法明文规定（待补充）的作为义务，刑法处罚的是有作为义务者对结果出现的不防止。例如遗弃罪一般情况以作为方式实现，但也不排除成立不作为犯的可能，例如对自己走失的智障儿童，父母应当采取寻找措施，但为了逃避扶养义务而不采取任何措施，造成严重后果的可成立不作为犯。因此遗弃罪是不真正不作为犯。

注释：

1.赵秉志主编．犯罪总论问题探索．法律出版社．2003年版．第323页．

2.马克昌主编．犯罪能通论．武汉大学出版社．1999年版．第173页．

3.4.熊选国．刑法中行为论．人民法院出版社．1992年版．第153页．

5.法律论文网：/xingfa/21.html，《关于不作为犯罪的法律思考》

6.[日]日高义博．不作为犯的理论．王树平译．中国人民公安大学出版社．1992年版．第84—85页．

7.张明楷．刑法学（第二版）．法律出版社．2003年版．第831页．