摘　要:应理论界和司法实践的呼声以及国际反腐败公约的要求,洗钱罪在《刑法修正案(六)》中对上游犯罪的范围等方面作出修改。但本罪仍存在不少值得进一步探讨的问题。本文认为,本罪的客观行为无论其具体表现形式如何,究其本质都是将犯罪所得的性质进行清洗,而不限于被动地隐藏或掩饰;其主体仍然应当依据“不可罚的事后行为”理论,认定只能由上游犯罪本犯以外的其他人构成,并且本犯的范围仅限于上游犯罪的实行犯而排除教唆犯和帮助犯;主观“明知”的含义,基于司法便宜的考虑以包括“确知和应知”为宜。

关键词:洗钱罪;行为本质;主体;明知

我国刑法体系中,洗钱罪被规定为一种严重经济犯罪。鉴于洗钱行为的严重危害性,2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基础上又增加了三类洗钱罪的上游犯罪:贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪,加大了洗钱行为的惩罚范围。此外,2006年10月31日出台的《反洗钱法》也为进一步完善我国反洗钱制度提供了坚实的基础,也由此看出国家对洗钱犯罪的重视及严惩的决心。不过,虽然《刑法修正案(六)》对洗钱罪的上游犯罪的范围进一步扩大、对犯罪行为的规定也相对明确,但是洗钱罪中仍有许多问题值得进一步探讨。

一、关于洗钱罪客观行为的本质

从刑法典规定的五种客观行为方式上看,洗钱罪的行为本质上是将犯罪所得进行实质性的清洗[1],而并不限于被动地将犯罪所得进行隐藏或掩饰。此外,洗钱罪犯罪目的——“掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的来源和性质”的规定,更是对其行为客观特征的提炼和概括。对行为本质有了充分的认识,才能灵活应对司法实践中复杂多变的具体情况。

何谓“掩饰”?对此,刑法学界有以下几种理解:第一,所谓“掩饰”,是指行为人以捏造事实或其他弄虚作假的手法进行掩盖[2]。第二,所谓掩饰,即遮掩粉饰之意,其表现形式是多种多

样的,但是只是向司法机关编造虚假情况,意图使司法机关相信出售毒品所获得的财物的性质和来源是合法的[3](P149)。第三,所谓掩饰行为,即行为人明知是犯罪分子走私、贩卖毒品所得的非法财物,而将其混入各种合法收入中存入银行。通过金融机构的中转,使其表面上变成合法收入[4]。第四,所谓掩饰是行为人明知犯罪分子的财物是出售毒品获得的,故意捏造事实或者以其他弄虚作假的手法进行掩盖,粉饰其真实性质和来源的行为[5]。而所谓“隐瞒”,有学者认为是明知真相而不告诉,向有关机关隐瞒犯罪所得的真实所在,以使其逃避查获[3](P149);也有学者认为是在司法机关调查核实时,对于犯罪分子经过“洗钱”具有某种“合法形式”的财物的实际性质和来源加以警告[6],等等。

综上,笔者认为无论掩饰还是隐瞒,本质上都是以假象来掩盖犯罪所得的真正性质,以阻止发现财产来源的非法性,甚至还有人认为是一种“异于正常消费形态的积极加工行为”[7]。其实,从广义上讲,掩饰也是一种隐瞒,两者区别的关键在于行为的主动与否。掩饰行为相对于隐瞒行为更具有主动进行的意味[8],即行为人主动采取各种方式对毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的违法所得的性质和来源进行掩盖、粉饰,使其他人误以为是合法所得。隐瞒行为相对而言较为被动,只有当司法机关向行为人查询时,行为人明知真实情况而故意制造假象以干扰司法活动的,才可成立。而掩饰行为则不论司法机关有无查询均可成立,也就是说,掩饰行为既可以是在司法机关调查相关犯罪之前,也可以是在此之后而积极采用各种行为为该违法收益获取合法凭证而运作,意图使他人相信其具有合法性质。即行为人的掩饰行为不依司法机关的查询行为为依托而独立存在。

二、关于洗钱罪的主体

关于洗钱罪的主体范围,有学者认为“由于洗钱犯罪具有比传统的赃物犯罪更为严重的危害性,因此,将洗钱罪的主体范围较传统的赃物犯罪主体有所扩大”,“不可罚的事后行为的理论已落后,应该在洗钱罪上对其有所突破”[9]。但这种观点在现行刑法体系下是无法立足的。首先,从逻辑上,犯罪分子实施相关犯罪获得资产以后,自然要对之进行清洗,对其不法的来源予以掩饰,使之合法化。虽然“清洗”行为在一定程度上又侵犯了金融正常秩序,但从本质上讲它仍是上游犯罪的自然发展结果,所以如果上游犯罪的主体实施相关的洗钱行为,仍是一种不可罚的事后行为,不能再独立构成洗钱罪。其次,从刑法第191条第1款(1)至(4)项的规定来看,“提供”、“协助”等行为方式均为便利他人犯罪的手段,由此可见这四项行为只能由上游犯罪本犯以外的人实施。至于第(5)项“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”这一行为方式,虽然没有明确的“协助”、“帮助”等措辞,但我国理论界的通说认为,“主要指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益,以投资、购置不动产、放贷等各种方式用于合法的经营、使用,再从中获取收益或转让、出售,从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质”[10]。该项以概括的立法语言规定了相对抽象的行为方式,以弥补前四项具体行为方式规定的遗漏。这两者之间只是一种具体与抽象的关系,而行为方式则具有相同的特征或本质属性。从这个意义上讲,它也应该具有“帮助”或“协助”的特质。所以,洗钱罪的主体也只能由上游犯罪的本犯以外的其他人才能构成。但是,对上游犯罪的本犯应怎样理解,是仅限于实行犯还是亦包括教唆犯和帮助犯?

德国刑事判例[11]认为,上游犯罪的正犯、共同正犯以及当初基于取得意图的教唆犯,只不过是实现了本犯行为时赃物取得的意图,所以,事后的隐藏、转移赃物的行为都可以评价为前罪不可罚的事后行为。但是帮助犯的场合,其在本犯实行行为时对目的物的取得意图并不直接,只是一种派生的意识,即使后来实现了取得,也是基于为自己取得的新的故意。所以将本犯的帮助犯作为新罪独立处罚是可能的。日本刑法理论界的通说则认为,教唆、帮助本犯的共犯行为,通常不包括在本犯之内,可以成为赃物罪的主体[12]。在实务界,已经确定的判例一般认为本犯的共犯与赃物参与罪构成并合罪,在学界尽管有并合罪说与牵连犯说之间的区别,但均认定成立这两种罪[13]。我国台湾地区刑法理论通常认为,赃物罪与其本犯之财产罪的保护法益,均系个人对财物之持有利益,两者具有保护法益的同一性。因此,在适用论上,某具体犯罪事实,倘在犯罪认识上,同时该当本犯之狭义共犯与赃物罪之正犯,在犯罪评价上,即有成立法条竞合之可能[14]。

我国大陆地区刑法理论界与实务界对此也存在不同认识。司法实践中认为,本犯的教唆犯是可以构成新罪的,而且在定罪量刑时没有作为牵连犯从一重处断,而是实行数罪并罚[15]。但刑法学理论界常见的观点却认为,“这里的本犯包括原犯罪的实行犯、教唆犯与帮助犯,而不仅限于实行犯”[16]。当然,也有学者认为,本犯的教唆犯或者帮助犯可以构成新罪。以赃物犯罪为例,如抱有销赃图利意图的某甲教唆某乙去盗窃,又将这种盗窃得来的赃物转手出卖的,就应成立盗窃罪和销赃罪两罪。不过,对这种情形的最终处理,学说上又有两种相异的见解。一种观点主张把这种情况作为牵连犯从一重处断,另一种观点则主张对此实行数罪并罚。

对此,笔者认为上游犯罪的教唆犯与帮助犯不应包括在上游犯罪的本犯范围内。换句话说,上游犯罪的教唆犯和帮助犯可以成为洗钱罪的主体。因为,教唆或帮助上游犯罪的行为与洗钱犯罪的行为性质并不相同,所侵犯的客体也有区别。并且,作为从犯,他并不必然对犯罪所得实际控制,所以即使对犯罪所得的性质进行掩饰、隐瞒的,也不是教唆、帮助行为的当然结果。但是,教唆犯或帮助犯在实施教唆或帮助本犯的行为时,如果带有谋取利益的目的,就属于一种牵连犯,即教唆或帮助实行犯实施上游犯罪的行为是一种手段行为,其目的就是牟利,那么实施的洗钱行为就是目的行为,应以牵连犯从一重罪处罚。还有一种情况就是,教唆犯实施教唆的行为时,就已经与实行犯对犯罪所得的处置做出了一定的计划安排,也就是已经形成一定的合意,这种情况下教唆犯的性质就已经发生转变,其与实行犯关于犯罪所得的共谋行为,在共同犯罪中就应当被评价为实行行为,而不是原来意义上的教唆犯、帮助犯实施的刑法分则规定的实行行为之外的非实行行为,已经转化为共同正犯。这种情况下有对犯罪所得予以处置的,就是一种不可罚的事后行为,不能再另行成立洗钱罪。

三、关于洗钱罪的“明知”

目前,不少学者主张将洗钱罪的主观方面扩大至包括过失犯罪,将那些“应知但不知或因重大过失而实施的洗钱行为犯罪化”[1]。国际条约虽普遍地将洗钱罪视为故意犯罪,但其实只是最低要求。国际性或区域性反洗钱规范早有将故意与过失一并犯罪化的立法思路。比如,1990年《欧洲反洗钱公约》就明确建议缔约国将“应当怀疑是犯罪所得而转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有或者使用的行为”予以刑事化;《美洲反洗钱示范法》和《联合国禁毒署反洗钱示范法》则是在同一条文中将故意与过失均肯定为洗钱罪的主观要件。对此也有少数国家和地区在刑事立法上做出呼应,德国、荷兰、英国以及我国香港地区均确立了过失洗钱的刑事责任。但是大多数国家和地区还是规定了限于故意的主观构成。根据我国刑法典的规定,洗钱罪除须具有特定犯罪目的之外,主观方面还以行为人对特定犯罪的违法所得及其产生的收益有“明知”为构成要件。那么,对“明知”含义的理解就成为认定本罪主观方面的关键。对此,我国刑法学界有不同观点。

第一,确定说。认为“明知”就是行为人明白知道,在法律含义上只表现为行为人的确定性认识,不确定的认识不能视为“明知”[17]。第二,可能说。观点认为,刑法典中规定的“明知”当然不要求确知,即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得,只要有这种认识的可能性足可成立“明知”[18]。第三,知道和应当知道说。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中将“明知”理解为“知道或者应当知道”。“知道”是指明确、明白知道之意,“应当知道”则指有充足的理由和根据怀疑是犯罪所得。第四,充足理由怀疑说。认为所谓“明知”,“只要有充足

理由怀疑就可以构成”[19]。第五,双重理解说。这种观点认为,主观上具有的“明知”,不能理解为仅指确切地知道,而应理解为包括两种情况:一是行为人确切地知道是犯罪所得;二是行为人虽然不是确切地知道,但是知道他人的财物可能是犯罪所得[20]。其实,从司法实践来看,一般赃物犯与本犯之间往往心照不宣,双方并不言说物品的赃物性,而且在案发后,即使有过说明,双方一般也会否认对赃物有过交代,行为人还会千方百计“证明”自已并不确知是赃物。如果要求行为人主观上是确定的、明确地知道自己行为对象的赃物性,必将加重司法机关的举证责任,可能导致大部分赃物犯罪分子的刑事责任难以追究,从而也不利于对本犯的惩治,有损于刑法的保护功能。如果在实践中坚持“明知就等于确知”的立场,就会被犯罪分子所利用以逃避惩罚,而一些有悔罪表现的犯罪分子反而会因自己的供述受到了刑事追究,这也有违刑事政策。有鉴于此,笔者大体上赞同第三种观点,但认为应进一步完善:赃物犯罪主观方面的“明知”应当包含两种情况:一是行为人知道自己行为对象的赃物性;二是行为人虽然不知道,但他有充足的理由和根据应当知道此情况。这样的界定不仅对明知的内容涵括全面,也体现了明知的程度要求,即包含明知必然性和明知可能性两种情况。当然,“知道和应当知道说”的观点也受到一些学者的批评,认为这只不过是换了一个角度侧重从客观方面来认定“明知”,而不是从行为人实际心理出发理解“明知”的程度,且“应当知道”比较强调客观上行为人的注意义务。并且,以“应当知道”来认定“明知”,容易混淆故意与过失的界限,有将本罪主观态度扩大到过失的倾向[21]。之所以有学者将“应当知道”理解为过失,笔者认为原因在于两点:第一,刑法第219条侵犯商业秘密罪中规定,“明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。这里既然将“应知”与“明知”相并列,将“应知”误解为过失也就是十分自然的了。因此,通行的观点就认为,侵犯商业秘密罪的罪过形式包括过失[22]。第二,“之所以理解为过失,是将‘应知’(应当知道)与疏忽大意过失中的应当预见对比所得出的结论”[23]。针对第一点,有学者就反驳道,侵犯商业秘密主观上只

能是故意,行为人在应知的情形下仍然侵犯商业秘密的,推定其具有故意[24]。并且,司法解释中凡涉及“应当知道”的规定,均认为是指故意的情形,比如,1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条,2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条,2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款,2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条,2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款都规定,“明知”是指知道或者应当知道。除此以外,2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》将“明知”规定为“知道是或者可能是”,这一表述可以理解为“知道或者可能知道”,因而其含义等同于“知道或者应当知道”[23]。这些司法解释还根据具体情况规定了相应的推定的基础事实,并且规定这种推定是可反证的,有反证即可推翻这一推定。因此,这里的“应当知道”是与“知道”并列的,是“明知”的情形之一,更确切地说是刑事推定意义上的明知。

对于第二点,如果仅仅从语言学上作如此理解是有一定根据的。但追究其立法本意,立法者并不是在过失意义上来使用“应知”的,它的真实含义应当是指经由确定性的事实能够推定知道,即司法人员根据案件事实和证据能够得出行为人对财物性质“不可能不知道”、“必然是知道的”。“应当知道”作为“明知”的一种情况,是依据充足的理由和事实根据推定的,因此行为人认识因素的规范评价价值等同于“确知”。因此,只要行为人根据相关事实和一般常识认识到财物可能来路不正可以推定其赃物性,在此前提下仍决意实施相关隐瞒、掩饰赃物性质、来源的行为的,就具有了赃物犯罪的故意。当然,关于“应当知道”的提法不一定十分妥当,它确实容易被误解为不知。由此,有学者建议引入“推定故意”的概念。并且认为,推定故意是相对于现实故意而言的,是证明故意推定的肯定性结果,因而,也是故意的一种特定类型[23]。但是,这样一来,不仅会与现行刑法与刑法理论中的犯罪故意概念有一定冲突,因而不得不对故意概念予以重构以适应之,这明显有些得不偿失,而且,关于推定故意所要解决的有些情形下故意证明比较困难的问题,只要科学地确定推定的基础事实,通过司法推定等司法技术即可保证结论的正确性,从而解决“明知”的证明问题。所以,无需引入新的故意概念。当然,对于“应当知道”的措辞我们还可以再作进一步的考虑。

 

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