摘要：福柯认为近现代社会权力以政治经济利益最大化为目标，通过一定的权力技术作用于每个人的肉体，而刑罚只不过是其中的技术之一。法律在权力技术运作过程中起着规定不同社会规训模式适用条件和界限的作用，并非在限制权力，而是权力--纪律体系的一部分。这与一般的法律权力观点存在区别的本质在于法律在控制社会不同的地位和处境。这一理论创新对于认识法律和解决一些法制难题提供了新的视角。

关键词：权力；权力技术；刑罚；法律处境

刑罚作为"刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种利益的强制性制裁方法"，[1]它本身十分典型地体现了法律与权力的交集：首先，刑罚的种类体系、适用条件、一般制度等都由法律明文规定；其次，刑罚是国家对个人施加的一种强制力，是国家--也是社会--的权力体现。因此，刑罚可以作为一个观察权力与法律运行的重要角度。

米歇尔·福柯（Michel Foucault）是法国著名的思想家、心理学家和社会学家，思想深受尼采、马克思等人的影响。他的"知识考古学"的方法深为许多理论研究者赞赏。而在《规训与惩罚》一书中，他描述了刑罚历史的三个阶段，古典的"酷刑"时期，18世纪末大革命的"温和"惩罚阶段以及现代的监视体系和监狱阶段。通过对"有关现代社会的规范化权力以及知识的形成的各种研究"[2]，认为整个社会由权力的金字塔结构控制着。权力通过各种技术和手段，并且创造相应的知识体系来规训人的肉体，刑罚的典型机构--监狱，只不过是整个"监狱体制（"carceral system）的一部分。本文所针对的仅仅是现代刑罚的发展状态。

一.、福柯的刑罚观

福柯认为，刑罚是权力为了对非法活动进行有效控制而施加于个人肉体之上的、同时作用于个体心灵的一种规训手段。"国家机器和各种机构所运用的是一种权力的微观物理学，其有效领域在某种意义上是介于这些重大功能运作与具有物质性和力量的肉体之间"权力通过各种国家机器和学校、工厂等机构对个人进行控制，而刑罚只是这种微观物理学的作用点之一。监狱作为最主要的刑罚机构成为福柯论述的中心。刑罚的目的不在于一般刑罚理论的预防，不在于消除违法行为，"监狱及其一般的惩罚并不旨在消灭违法行为，而是旨在区分它们，分配它们，利用它们"这是基于一种制度内含的经济学--与其费劲司法资源来驯服违法人员，倒不如"允许"或者规定它们的存在，"把对法律的僭越吸收进一种一般的征服策略中"通过刑罚，可以对个体进行无限期的审问，无限期的搜查，无限期的裁决和评判。最终则是为了最大限度地利用和征服每个人的肉体。

刑罚的方法，福柯并没有从一般的刑罚体系来论述，而是从更加微观的物理学角度，来阐述具体的技术。"惩罚的重心不再是作为制造痛苦的技术的酷刑，其主要目标是剥夺财富或权利"这是权力策略的转变，由通过肉体来对犯罪人造成痛苦，转而朝向自由刑的处罚。在监狱里，也并不是单单对犯人实施禁闭，限制他们的行动，往往更多的是控制犯人的行为。政府会邀请牧师来布道，用宗教的教义来感化他们的心灵；同时也会举行一些小的课程讲座，一方面宣传道德与法律政策，另一方面也会教授相关的实用技术，便于出狱后重返社会；最重要的是，监狱制定了严格的时间作息表，起床、劳动、进餐、学习都被划入严格的程序表格中，最大限度地对肉体进行矫正，缩小与规训目标的差异。整个模式都是实行"检查--规训"，二者不断地循环、互相辅助。通过检查，"它是一种追求规范化的目光，一种能够导致定性、分类和惩罚的监视"它对每个人的各个时间段的各种状况进行记录、编档，把个体变成符码，就如医生把病人的各项指标--血脂、血糖、转氨酶等，记录下来，以便针对各具体指标单独下药一样。然后依照个人档案进行规训，之后再是检查，不断往复。

二、刑罚的权力与法律

学界在对权力进行论述时，往往会以权力的来源为基点，并以此来论证权力的必要性或者据以主张对权力进行约束。而权力的来源有两个语义，"一是权力来源的发生学意义，它讨论权力这种现象的历史起源即权力的起源问题，它回答权力是如何、基于什么原因来到人间的，这是一个社会哲学问题；二是具体权力的来源或依据问题，这是一个社会学或政治学问题，它回答权力来自何种社会现象。"法学倾向于第一种语义，社会学则是第二种。

福柯的理论从整体上看属于社会学的观点，但是他的"权力"则脱离了任何个人、组织或者机构的占有。他认为权力存在于每个人身上。每个人都是权力作用的支点，只要符合权力运行的需要，任何人都会在行使权力中担任角色。同时，他提出，人们不能把权力看得太过消极，权力不应该只是排斥和压制，更多的是一种生产的来源，"实际上，权力能够生产，它生产现实，生产对象的领域和真理的仪式。个人及从他身上获得的知识都属于这种生产"。可见，在他看来，是权力在推动人类社会的进步--包括经济的积累和知识的进步。刑罚便是权力机制在个人身上的效用。法律则是权力运行的一个工具，它与社会规训的纪律有着密切联系。纪律被看作是"一种等级排列的艺术，一种改变安排的技术。它通过定位来区别对待各个肉体"它对人体的运作加以控制和调节，使之进入驯服的状态，以达到功利的目的。它的一般过程是：产生标准--排列--划出界限--排斥--矫正，即首先设定统一的标准，然后以这一标准从价值上对个人进行排列，再划出规范者与不规范者的界限，并将处在界限之外的人排斥开，最后对其进行矫正。而所有的纪律最终是为了以最小的成本和代价，同时最大限度的对肉体进行利用，符合经济增长的要求。它具体表现为细小的、日常的物理机制，是一种实质上作用者与被作用者的不平等的微观权力征服系统。而法律则是更为宏观的一般的保证原则上平等的一套体系，它基于契约这一理念基础--虽然福柯并不十分认同社会契约理论，他认为这一理论无法解释人们对控制规训机构普遍性的接受与认同，但是就法律而言，他还是认同契约理论的。其实讲到这里，刑罚中，或者更准确的说社会最高层次的规训模式中的权力与法律的关系已经十分明晰了。法律可以被认为是"权力--知识"体系的一部分。所谓"权力--知识"体系，就是权力要求产生一定的主导地位的话语体系，这套体系会规定各种价值和评判标准。

三.、福柯的权力理论的法律意义

首先从理论上看，福柯注重从刑罚实践的细节和繁杂的国家机构的运作中寻求权力的微观物理现象，它的权力观紧密地联系着规训的机制和个人的肉体。虽然他并不在进行专门的法学研究，但是却给法学理论提供了一种微观的视角,而不仅仅在一些抽象理念（如正义、民主、自由等）上下功夫。

其次，是在司法实践过程中，适当参照福柯的理论，或许能够更好地达到实质正义。"司法保障'个人反对社会的权利'"一方面，要严格地"以事实为依据，以法律为准绳"，另一方面，在法官自由裁量的范围内，若能够深刻理解权力的微观操作，判决中体现对当时当地社会场景的各种力量的冲突--实际上就是权力的流动和发生效用，法律预想的实然状态也能更好实现。

四、结语

福柯的理论有一个很鲜明的特点，"它从根本上驱除了笼罩在当代知识形式的决定性条件之上的人类学主体主义的迷雾"具有浓重的后现代主义似的反叛作风。在权力的形式上，他将其说得极为抽象，也没有过多的去建立一个庞大的理论体系（西方传统理论模式的作法），而关注更多的是权力的微观操作，称之为"权力技术"，而法律在其中，并不是最大的权威，因此"法律处境"呈现出一种让一般法学理论尴尬的状态：法律只是权力运作的一个载体，处在被僭越的状态。当然，也要说明的是，福柯的"权力"与法学知识体系的"权力"并不是同一个概念，前文已反复提到，在此不加以赘述。

注释:

[1《]刑法学》高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编，北京大学出版社、高等教育出版社出版，2007年2月第三版，第225页

[2《]规训与惩罚》【法】米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译，三联书店，2007年4月第3版，第354页