摘要:虽然我国现行刑法没有明文规定想象竞合犯，但理论上普遍承认这种犯罪形态。想象竞合犯的特点是“一行为，数罪过，数结果，触犯数个罪名”，因而其本质特征是形式的数罪，实质的一罪。本文指出对于想象竞合犯采取“从一重重处断”原则，更能体现想象竞合的本质，有利于做到罪责刑相适应。

关键词:想象竞合犯;法条竞合犯;从一重重处断

我国刑法通说认为，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。如开一枪，打死一人，打伤一人。想象竞合犯属于实质的一罪，应“从一重处断”。然而，近年来，越来越多的学者对此提出了质疑，并且主张想象竞合犯属于实质的数罪，应当数罪并罚。本文从想象竞合犯的争议出发，以探求想象竞合犯的本质，进而提出对其处罚原则。

一、关于想象竞合犯本质的争议

由于我国刑法对想象竞合犯的概念和处罚原则都没有明文规定。因此，学术界对于想象竞合犯的法律性质存在较大的争议。主要有以下几种观点：

其一、实质一罪说。这是目前刑法学界的通说。这种观点认为，行为人的行为符合一个犯罪构成成立一罪，符合数个犯罪构成则构成数罪。在想象竞合犯情况下，由于行为人仅仅只实施了一个行为，不可能在“实质上”符合数个犯罪构成。其二、实质的数罪说。这种观点认为：想象竞合犯不只包含一个罪过，因为如果只有一个罪过，行为就不可能符合数个犯罪的主观要件，就不可能触犯数个罪名，也就不能构成想象竞合犯。想象竞合犯也不只包含一个危害行为，虽然它只有一个自然行为，但一个自然行为却可能包含两个具有法律意义的法律行为。所以说，所有的想象竞合犯，在主观上都具有多个犯罪的罪过，在客观上符合多个犯罪的客观要件，侵犯多个犯罪构成的客体。因此是实质的数罪，应该实行数罪并罚。①第三种观点认为，想象竞合犯属于处断一罪或科刑一罪。想象竞合犯，不仅因为行为人的行为符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，而且因为行为人所触犯的数个罪名中，任何一个犯罪构成都不能全面评价行为人的犯罪行为。

二、想象竞合犯本质之我见

（一）诸观点之评议

以上诸说都有一定的合理性，但也有其不足。就实质数罪而言，首先，它违背了禁止重复评价理论。在现代法治社会中，刑法评价的对象是人的行为，只有人的行为才与法律打交道。“无行为则无犯罪”的刑法格言已经深入人心，且得到各国刑法学界的认同。因此，在想象竞合情况下，虽然从表面上看，行为人的行为触犯了数个罪名即符合数个犯罪构成，似乎可以同时用数个罪名对其进行评价，但实际上行为人只实施一个行为，如果对一个行为同时宣告数个罪名，是一种重复评价，其结果必然是不恰当地加重行为人的刑事责任。其次，如果想象竞合犯是实质的数罪，应当对其进行数罪并罚，那么将想象竞合犯作为罪数形态进行讨论便没有必要。

至于第三种观点，认为想象竞合犯属于处断的一罪。这种观点看似合理，实际上经不起推敲的。犯罪行为的罪数本质，要么是一罪，要么是数罪，二者是互为矛盾。因此，想象竞合犯在本质上要么属于一罪要么属于数罪，不可能“既非一罪也非数罪”。究其原因，持该说的论者实际上是回避了想象竞合犯的本质问题。其实，处断的一罪，本为数罪，只不过出于某种考虑而作为一罪处理而已。典型的处断一罪包括连续犯、牵连犯、吸收犯。有学者认为，科刑一罪（处断一罪）对想象竞合犯究竟是一罪还是数罪判断不明的情况下，直接指称其为裁判上的一罪，有前提缺失、根据不牢之虞。②

（二）笔者观点的展开

综上所述，笔者赞同这样的观点：“想象竞合犯因为只是在外观上符合数罪，实质上并不是‘数罪’‘，想象竞合’表明的只是在思想观念上‘竞合’之意，‘想象’正是此义的表述”。③想象竞合犯的事实要素不够填充数个犯罪构成要件，若分别观察该行为同每一危害结果组合的情况，其分别符合数个犯罪构成。因此，想象竞合犯在本质属于形式的数罪、实质的一罪。同时，想象竞合犯虽然只有一行为，却又有别于单纯的一罪。想象竞合犯的特点是：一行为、数结果、触犯数罪名；而单纯的一罪是：一行为、触犯一罪名。虽然笔者赞同实质的一罪说，但并不表示这种观点没有任何缺陷。首先，该说最大的一个缺陷就在于不能全面评价行为人的犯罪行为，例如丙开枪杀甲，打死甲，打伤旁边的乙，丙是一行为同时触犯故意杀人罪与故意杀害罪的想象竞合犯。若采用实质一罪说的观点，按照丙从一重处断”原则，那么只能在故意杀人罪和故意伤害罪择其一适用。这样一来，就会遗漏另一个罪名，从而有放任犯罪，导致刑罚的不公的嫌疑。对于这个问题，笔者认为，在坚持想象竞合犯属于实质一罪的基础上，采用“从一重从重处断”原则就能弥补其不足。对此，笔者在下文将详细论述。其次，实质一罪说在某种程度上陷入了自相矛盾的境地。一方面，该说认为想象竞合犯本质上是实质一罪，不能对一行为进行重复评价。另一方面，该种观点主张对想象竞合犯实行“从一重处断”。实际上，这是存在逻辑问题的。在想象竞合犯的情况下，其一个行为可以分别适用于所触犯罪名的，换言之，分别看一行为所触犯的罪名，每一个罪名都可以适用，这正是想象竞合犯的特点之一。从这一点而言，实质上一罪的观点就值得商榷，因为想象竞合犯是可以分别同时符合数个罪的犯罪构成的，否则，对想象竞合犯就不存在可选择从一重处罚的问题。④也就是说，在这种情况下，如果坚持想象竞合犯属于实质的一罪，那么就的对“一行为”进行重复评价。对此，笔者认为，从法律适用的最终结果来看，行为人只对一个行为负刑事责任。并没有违反“禁止重复评价原则”。当然，这个问题还有待于进一步研究。

三、想象竞合犯的处断原则

（一）处断原则概说

想象竞合犯在我国并非是一个法定概念，学者们对其本质没有形成统一的认识，在对想象竞合犯的处罚上，更是仁者见仁，智者见智。综合而言，对想象竞合犯的处断原则主要有以下几种：“从一重处断”原则、“数罪并罚”原则、“从一重重处断”原则。下面就此几种处断原则予以阐述。

1．从一重处断说。该说是我国刑法理论的通说。这种观点认为，对于想象竞合犯应按照“从一重处断原则”来处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。“从一重处断”原则的基础是想象竞合犯在本质上是实质一罪。目前，采用该原则的国家主要有：日本、韩国、德国、保加利亚等国家。

2．数罪并罚说。该说主要从想象竞合犯的法律本质入手，在坚持想象竞合是实质数罪的前提下，认为既然想象竞合犯是实质的数罪，就应当实行数罪并罚。如有的学者认为：“由于想象竞合犯是异质数罪，一行为竞合了不同犯罪性质，仅以一行为处断不足全面反映行为的多重性，对想象竞合犯只有以数罪处断，才能对行为进行全面的刑事评价。”⑤

3．从一重重处断说。所谓从一重重处断，是指在想象竞合犯所触犯的数罪名中，以重罪之刑作为第一处处断刑的基准，在此基础上，再规定一个较重的处断刑，以便法官适用。这一处罚原则认为想象竞合犯是实质一罪，但是如果按照“从一重处罚”原则进行处罚不能是实现刑罚的公正。其特征有二：首先，坚持想象竞合犯是实质一罪，仍选择一重罪定罪；其次，考虑到仅择一罪处刑不能实现罪刑相当，主张处刑时从重处罚。

4．折衷说。这种观点认为，对于不同类型的想象竞合犯应适用不同的处罚原则，即：（1）行为人出于一个故意或者过失，实施了一个危害行为，造成一个危害结果，或者造成数个危害结果，但一个危害结果包含了另一危害结果的，应按从一重处断的原则处罚。（2）行为人出于一个犯罪意图而实施一个犯罪行为，既出现了预期的危害结果，也出现了预料之外的危害结果而触犯不同的罪名的，主张择一重罪从重处罚。（3）行为人出于一个总的犯罪故意，实施一个犯罪行为，故意造成多种不同的危害结果的想象竞合犯，由于刑事立法将同一行为所造成的多个不同的结果确定为不同的犯罪，对此情形应处以数罪并罚。⑥

（二）对诸处断原则之评析

对于作为通说的“从一重处断”原则，笔者认为该原则的立论基础是存在问题的。正如笔者上面所说，该原则的一个明显的缺陷就在于不能全面评价行为人的犯罪行为，难以做到罪责刑相适应。既然想象竞合犯造成数个危害结果，那么行为人对数个危害结果均应当负责。如果对想象竞合犯按照“从一重处罚”处断，对同一犯罪行为所侵犯的其他轻罪的客体以及行为人犯轻罪的罪过都既往不咎了，则会使得对想象竞合犯的处罚结果与单纯犯一重罪的刑事后果一样，这就损害了人们的公平观，违背了罪责刑相适应原则，此其一；其二，如果按照从一重处断说，对轻罪置之不理，可能会出现一些不合理的情况。对数罪并罚说，笔者认为亦不可取。第一，想象竞合犯毕竟只是实施了一个犯罪行为，属于实质的一罪，若要对其实行数罪并罚，显然违背了罪数基本理论。第二，对想象竞合犯实行数罪并罚也只是少数国家和地区的做法，以此来主张我国也对其实行数罪并罚是欠妥的。

至于折衷说，虽然其试图克服以上两种学说的缺陷，取其优点，但实际上该说的主张是值得商榷的。从一重处断的立论基础，在于认为想象竞合犯属于实质的一罪。而数罪并罚的立论基础在于认为想象竞合犯属于实质的数罪。想象竞合犯的本质要么为一罪，要么为数罪，二者是相互矛盾的，两者是不能共存的。因此，不可能出现这种情况，即在某些情况下，想象竞合犯为实质的一罪，应当采取从一重处断，而在另外一些情况下，想象竞合犯为实质的数罪，应当采取数罪并罚。也就是说，折衷说观点在逻辑上陷入了自相矛盾。

应该说，从一重重处罚原则比前两个处断原则更为合理。首先，它克服了从一重处断的缺陷，能够做到罪责刑相适应。其次，它克服了数罪并罚的缺陷，更能体现想象竞合犯的本质。

（三）从一重重处断原则具体运用

何谓从一重重处断？首先我们要明确该原则的含义。所谓“从一重”，是指应按照行为所触犯的数个罪名中最重罪名的法定刑定罪。“重处断”从文义上理解包括加重处断和从重处断。而在我国刑法理论中，两者的含义是不相同的。从重处罚，是指在法定刑中间线以上判处适当的刑罚，但是不能突破法定刑上限。而加重处罚可以突破法定刑上限。从我国现行刑法的规定来看，没有加重处罚的规定，只有从重处罚的规定。在司法实践中，对该原则的具体运用，应当注意以下几个问题：首先应当注意到法定刑的比较通常是以主刑的轻重为标准。根据我国刑法的规定，主刑刑罚由轻到重分别为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。其次，当重罪法定刑下限比轻罪法定刑的下限低时，不能不考虑轻罪的法定刑。也就是说，在这种情况下，不得在轻罪法定刑的下限以下判处刑罚。

注释：

①庄劲．想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚．现代法学．2006（2）．

②蔡英．想象竞合犯的批判与再认识．西南大学学报（社会科学版）．2007（4）．

③④林亚刚．论想象竞合犯的若干问题．法律科学（西北政法学院学报）．2004（1）．

⑤庄劲．对想象竞合犯法律本质与处断原则的反思．贵州省政法管理干部学院学报．2001（4）．

⑥蒋兰香．想象竞合犯处断原则的重构．中南林学院学报．2003（3）．