摘要：夫妻婚姻存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力或其他手段，强行与妻子发生性行为，能否构成强奸罪，也即婚内有无强奸，这一问题在法学界一直争论不休，尽管婚内强奸的实施状态与强奸罪的犯罪构成要件基本相符，但根据我国的现实状况和刑法精神，对婚内强奸不宜以强奸罪论处，可以按照其他罪名处理。
关键词：婚内强奸；强奸罪；丈夫豁免；夫妻权利义务
一、婚内强奸的立法和性权利分析
随着经济的发展，社会的进步，各种学术思潮也逐渐摆脱了封建思想的束缚，对婚内强迫性行为是否构成强奸罪，刑法界也陆续出现了各种新的观点和学说。
在20世纪90年代初，我国就有学者主张承认婚内强奸，认为强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄的人，我国婚姻法规定男的结婚年龄是22周岁以上，故丈夫也属刑法规定的强奸罪主体之列。有论著提出“丈夫在其亲属或他人的帮助下，众目睽睽之下，强行与妻子发生性关系的，构成强奸罪。但法学界没有引起太大反响。随着社会发展和法制的进步，以及出于司法实践的需要，有的司法机关摆脱了原立法规定和传统理论的束缚，在实际审判中确认婚内强奸。1999年12月，上海青浦区人民法院判处了法院已做出离婚判决，但尚未生效期间强奸其妻子的被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。这引起了国内刑法界对婚内强奸问题的关注。
现代各国婚内强奸不承认丈夫犯强奸罪的理由和前面所述的反对说的观点大同小异，主要有：防止丈夫受到妻子可能的报复陷害；强奸是非法性关系，而婚内的性关系无非法可言；婚姻是双方同意的，由此使婚内性行为具有合法性。然而从法理角度看，婚内强奸不能因性权利而获得正当性，因婚姻而生的性权利也排除了丈夫施以性暴力的权利。
一般所称的性权利是一项与人身自由息息相关的权利，具有对世的绝对性，社会必须负起保障每个人的性权利不受侵犯权利，男女结婚也是以性权利为基础的。当男女结婚后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利和义务，包括是夫妻双方对抗第三人的性权利和夫妻双方相互对抗的权利。夫妻对抗第三人的权利是一种绝对权利，要求社会不特定的个体承担不作为义务，否则造成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪。我国刑法中虽然没有通奸罪，但是在民法上通奸构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以提起民事诉讼，也可以成为离婚的正当理由。夫妻相互对抗的权利是一种相对权利，夫妻双方中一方的权利就是另一方的义务。因为法律有男女平等的规定，因而本权利具有对等性。夫妻相互对抗的权利为夫妻双方有权要求对方有义务不与任何第三人发生性关系，否则权利人有权要求停止侵害并赔偿损失，而且也可作为离婚的正当理由。夫妻双方之间之所以具有上述相互对抗的权利是因为：
第一，婚内性暴力的非法性是由婚姻的自然性质决定的。性爱是婚姻的自然基础，单纯的肉体享受不是婚姻，性爱是行为人把自己“委身于”对方，而不是“霸占”对方。现代婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合，这里所谓的“自愿”，不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示，而且指婚姻存续期间的性行为是自愿的、互爱的。如果婚姻自由、自愿只体现在缔结时和破裂时，而在婚姻存续期间的性行为都可以动用暴力，且这种暴力被认为是合法的，则意味着婚姻的一方“自愿地”将自己置于性暴力之下，这是不合常理的。所以，缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互尊重的承诺，婚姻不是性暴力的保护伞。
第二，任何人在法律面前一律平等的原则排除了婚内性暴力的合法性。我国法律规定每个公民的人格都是平等的，男女平等是婚姻关系的基本原则。由此产生的性权利当然排斥任何一方违背另一方的意愿，以暴力方式实现所谓的“性权利”。因为夫妻双方的性权利是平等的，任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等原则，任何一方的强迫性行为也都侵犯了另一方对等的权利，法律应当制裁这种所谓的“平等权利”。
第三，婚姻的缔结并不导致丧失性权利的自由。在现代社会中，除非为了正当防卫，个人不得以任何理由对他人实施暴力。同样，婚姻也不允许有暴力存在。免受性暴力侵害是人的与生俱来的绝对权利，是无条件的，不因婚姻的缔结而丧失，因为一个人不会出卖自己的人格和灵魂，即使签订的协议涉及人身方面的，法律也不会认可其法律效力。
综上，从法理学角度看，性权利是人的绝对权利，具有对世的性质。不因婚姻的缔结而丧失。婚内性暴力行为无合法性可言。
二、对婚内强奸的处理方案
通过上述分析，得知在婚姻关系存续期间存在性暴力是不合理也不合法的，但是每个国家都有各自具体的国情，结合我国当前的具体国情，在现阶段和现行刑法之下，不宜承认婚内强奸为犯罪。理由是：
首先，目前我国由于受封建残余思想毒瘤的影响，还存在着一些包办婚姻和夫妻在家庭中的实际地位不平等的现象，尤其是欠发达地区的农村，更是大量存在，导致丈夫违背妻子意愿强行与之发生性行为的状况还很多，如果全部定为强奸罪，则不符合我国当前的社会现状，也不符合我国的具体国情。
其次，既然我国法律对离婚诉讼期间，一方与他人登记结婚认定为重婚罪，那么同样的道理，丈夫在离婚诉讼期间强行与妻子发生性交的行为不应认定为强奸罪，因为离婚诉讼期间仍然存在着合法的婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。而且强奸罪是重罪，又是告诉才处理的重罪，如果承认婚内强奸犯强奸罪，必将带来很多不利后果和消极影响，最终可能会危及到国家安定和社会稳定。
最后，在婚姻关系存续期间，丈夫对妻子实施强迫性行为的过程中，涉及到虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，而无需认定为强奸罪。当然，如果丈夫教唆、帮助他人强奸妻子或误认为自己的妻子是不认识的妇女而强行与之发生性行为的，以强奸罪论处是于法有据的。
最后，对婚内强奸，应当定性为自诉案件，实行不告不理的诉讼制度。在司法实践中，如果将婚内强奸案件以强奸罪论处，则司法机关必须依职权介入调查取证。但是婚内强奸案件一般都发生在各个家庭里，证人和告诉人都是妻子，对这种特殊证人的证言是否予以采信是值得商榷的；再者从物证来看，由于大部分物证都是夫妻共有的，再加上其婚姻关系的存续，导致许多物证的鉴定和采信都存在怀疑。此种案件的取证，对我国司法机关来说是极大难度的。总而言之，司法机关对婚内强奸的各种取证是极困难的。更何况结合我国具体国情，家庭稳定是社会安定的重要因素，如果承认婚内强奸为强奸罪，势必导致妻子的随意报复，尽管有些控告可能是真实的，但无疑更多的控告是妻子出于报复心理目的，造成婚姻家庭关系的较大的混乱。所以，对婚内强奸不定强奸罪也是符合现阶段我国国情和司法实践的。
基于上述事实理由，在当前国情下对婚内强奸不宜认定强奸罪，但并不代表对违法者法律就束手无策，也并不意味着违法者因此可以逍遥法外，我们可以从刑法中的其他罪名，分析两者的犯罪构成要件，进而变通处理婚内强奸行为。
正如上面所述，有的婚内强奸行为可适用故意伤害罪。故意伤害罪的客体是他人的健康，而有的婚内强奸可能会侵犯妻子的健康权，例如丈夫不顾妻子在经期、孕期时候的痛苦而强行与妻子发生性关系，势必严重侵犯了妻子的健康权，所以，二者的客体是可以对应的。客观要件上，故意伤害罪要求行为人故意实施了伤害行为，而在婚内强奸中，刚开始丈夫一般没有伤害的故意，但是随着该行为的发展，就很有可能出现丈夫明知自己的行为会发生损害妻子身体健康的危害结果而继续实施其行为的状况，当然就具备了伤害的故意了。二者的主体在一般情况下是相符的。由上可得出，对某些造成轻伤达到犯罪程度的婚内强奸行为以故意伤害罪论处不失为一个好方法。有的婚内强奸行为可以暴力干涉婚姻自由罪处罚。暴力干涉婚姻自由罪的客体是他人的婚姻自由权利；客观方面表现为以暴力干涉他人婚姻自由的行为，主体是一般主体，主观要件为直接故意。在诸多婚内强奸案件中，如果丈夫不同意妻子与自己离婚，而强行与之发生性行为，当然就侵犯了妻子的婚姻自由权利，客观方面又实施了暴力干涉妻子离婚自由权利的行为，主体要件符合，主观方面是直接故意，那么，以暴力干涉婚姻自由罪论处“婚内强奸”行为，也是符合我国刑法关于本罪的规定的。但是，本来就非法的婚姻，例如同居中发生了所谓的“婚内强奸”，则应以强奸罪论处。
还有的婚内强奸可构成虐待罪。虐待罪的客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的身心健康，客观方面表现为经常性地对被害人进行肉体和精神上的摧残和折磨，犯罪主体必须是共同生活的同一家庭成员，主观方面是故意。有些丈夫在结婚后，对妻子进行长时间的身心摧残和性虐待，严重侵犯了妻子在家庭生活中的身心健康，客观上丈夫是经常性地对妻子进行肉体上和精神上的摧残和折磨，主体也是共同生活的同一家庭成员，主观方面也是故意。因此，对某些婚内强奸行为处以虐待罪，未尝不妥。
从犯罪构成要件来看，非法拘禁罪可适用于所有的婚内强奸行为。非法拘禁罪的客体是他人的人身自由权利，客观方面表现为非法剥夺他人人身自由的行为，主体是一般主体，主观方面是故意。由前面的论述可知，婚内强奸是违背妻子的意志，采用暴力、胁迫或其他手段，强行与妻子发生性关系的的行为。丈夫在实施该行为时的一个重要表现形式就是非法剥夺了妻子的人身自由。所以，非法拘禁罪可以适用所有的婚内强奸案件。
综上，尽管婚内强奸的实施状态与强奸罪的犯罪构成要件基本相符，但因为其有深刻的现实状况和理论根据，笔者更侧重于对婚内强奸不宜以强奸罪论处，而可以比照上述罪名将违法者绳之以法。但是，在抢婚案件中，因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架，强迫与自己结婚的，构成暴力干涉婚姻自由罪，如果是强行与之发生性交的，则按强奸罪论处，这是一种特殊情形。
三、结语
时至今日，我国刑法对强奸罪的主体仍采取了模糊的规定，有人主张丈夫应当包括在强奸罪的主体之列，也有人主张丈夫不应当成为强奸罪的主体，这就造成了同是一个国家的法律，同是在婚姻关系存续期间发生了丈夫强行与妻子发生性交的行为，两个地区的法院却做出了不同的判决这一混乱局面。然而，归根结底，婚姻终究不是契约，而是一种道德，家庭是社会的细胞，家庭稳定了，整个社会才能安定和谐，由此夫妻双方的权利义务更多的依靠我国的婚姻法和整个社会的公序良俗去调整，由此，立法机关应当尽快完善相关法律，司法机关也要尽快出台相关的司法解释，限制法官的自由裁量权，维护我国的司法公正。促进我国的法制建设，维护社会的安定和谐，共创和谐社会。
参考文献：
[1]唐若愚，冯景合．婚内“强奸”区别定性论．法学评论．1994（3）．
[2]周永坤．婚内强奸罪的法理学分析．法学．2000（10）．
[3]李凯．也谈“婚内强奸”问题．人民司法．2000（12）．
