作者：于飞
摘要:在司法实践大量运用推定的方法认定故意的情形下，很多学者致力于构建更完善的推定规则。但问题在于既然明知这种推定标准低于直接的证明标准，那么推定故意的合理性就值得怀疑。进而为故意的推定不断设定的标准是否必要。本文认为，在“事实清楚，证据确实充分”的标准之下不应再设定任何证明标准或推定规则，应采用诠释学循环的原理，结合个案的全部材料对个案的故意进行认定，从而避免走入僵化、教条的误区。
关键词:推定规则;诠释学;推定故意
犯罪故意的认定历来是诉讼实践的一个难题，古代有“司法决斗”、“神明裁判”；近代有“法定证据”、“自由心证”，用“理性真实”、“道德真实”或“法律真实”替代客观真实。最高人民法院于1998年9月2日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：……（4）被告人有无罪过，行为的动机、目的；……”这里，明确了诉讼中要运用证据对罪过进行证明。但基于生活经验和逻辑法则的不断作用，事实推定在诉讼实践中已经逐步成为一种公认的习惯，并被看作是常用的裁判辅助手段。但是，在缺乏被告人自白的情况下,故意的证明则完全依赖于事实推定这一手段。随着司法实践的不断推进，越来越多的问题暴露出来，云南莫卫奇、谢开其被“错捕错判”的教训，引发了人们关于故意认定中推定运用可行性的怀疑。因此，我们有对故意的认定方式和标准进行研究的必要。在司法实践大量运用推定的方法认定故意的情形下，很多学者致力于构建更完善的推定规则。
一、故意证明的现状分析
罪过的内容是认识因素与意志因素。由于意识与意志因素均内在于行为人的脑海观念中,故而难以让外界认识和把握。因此,哲学和心理学界均认为意识和意志是一个棘手的问题。正如有学者所言:“意识问题一直是科学和哲学研究中极其困难和复杂的问题”。“意识是心理学中的一个传统基本理论问题,更是哲学、心理学上的老大难议题。”
（一）大陆法系刑法的苛求
在刑法中，大陆法系刑法的实体与程序相割裂的立法模式忽视实体和程序相互的衔接，给刑事诉讼带来了巨大的实践障碍，故意的认定便是最突出的表现。这种立法模式要求我们必须对故意的种类、内容和要素做出准确的认定，从而去认定行为人是否具备认识因素，认识的内容是什么；认定是故意杀人还是故意伤害致人死亡；认定是故意杀人未遂和故意伤害既遂，这一系列的认识内容，包括目的犯的目的的证明都面临着巨大的障碍。反观英美刑法，找到尸体就是杀人，没有尸体就是伤害，这种不讲道理的推定理论背后的实用主义哲学倾向，相比较而言，也不失为一种明智的选择。
（二）证明手段的相对贫乏
在认识手段相对贫乏，但认识的目的又具有明显的伦理性要求时，人的认识能力实际上是非常有限的，无限的认识可能和有限的认识手段之间必然形成更加尖锐的认识。面对故意，我们不得不反思，法律明确规定故意必须要用证据证明，可我们在无被告人口供的情况下，我们如何认定故意？例如，壮汉甲与一体弱多病的老太太乙争吵，乙说：“有种你砍死我，你砍死我！”甲遂持利刃砍向乙头部，乙倒地，重伤。如此简单一个案情，在甲不承认其有杀人故意的情况下，我们如何判断其罪过？我们如何证明？剩下的只能是推定，我们没有足够的排除合理怀疑的证据。但这叫“用证据证明”么？显然不是。那么我们该怎么办？陈兴良教授说：“心理事实相对于立法者和司法者来说是一种客观存在，是可以测定的。”这里的测定，在我看来很大程度上就是推定。实践中之所以广泛运用推定，其根基在于，故意不仅是主观的，存在于行为人行为之时的脑海中，更是客观的，体现与行为之中的。这句话本身没错，但问题在于，当我们反过来，通过行为反观行为人内心之时，却存在着太多的难题，得出的很多结论或然性相当高的。佘祥林、孙志刚、莫卫奇、谢开其无一不是罪过推定的牺牲品。面对罪过的证明，追求客观真实我们无能为力，追求法律真实又不能满足人类的认识需要，所以我们一方面不相信法官，另一方面又没有优秀的推定标准。
（三）推定的固有缺陷
在证据学中,推定是指在缺乏证据直接证实A事实时,基于已经得到证明的B事实,根据B事实与A事实之间的内在联系,推定A事实的存在。推定的根据是事实之间的内在联系,这样的内在联系是人们在长期生活中通过反复实践所取得的一种因果关系经验。在我国司法实践中,推定被广泛地运用于罪过的证明。于是我们不得不提出问题：在刑事诉讼中,故意的认定是否可以借助于推定这一手段?它的合理性能否为我们的证明标准所包含？何家弘老师说：“推定是人们基于经验法则而来的,人们对社会某种现象的反复认识之后,逐渐掌握了其内在的规律,对这种内在规律的认识即经验法则,具有高度的盖然性??因为事实推定的机理是基于盖然性,因而得出的结论并非是必然的,而存在或然性”罗素同样质疑到：“我发现大多数关于非证明的推理的讨论是过于限于归纳法的研究。我得到的结论是,归纳的论证,除非是限于常识的范围内,其所导致的结论是伪常多于真。常识所加的界限容易感觉得到,但是不容易用公式说出来。最后我得到的结论是,虽然科学上的推理需要不能证明逻辑以外的原理,归纳法并不是这种原理之中的一种。归纳法有它的作用,但是不通用作前提”。
本文赞同上述观点，就我国的刑法理论与实践来说，传统的判断故意的标准有三：1．恩怨关系；2．打击部位；3．行为结果。这标准是哪里来的？根据生活的经验法则归纳而来。那我们为什么要归纳？为了去适用，去更好地判断和认定，但不容忽视的是，这种不正确归纳的后果是相当危险的。随便就可以举出任何一个标准都不符合的反例：甲因为路人乙瞪了自己一眼，以杀人故意用刀朝乙颈部砍去，乙急忙躲闪、逃离。这里有三个问题：1．如何判断恩怨关系？2．如何看待其打击部位？3．如何判断最终结果？对于原有标准，恩怨关系上，甲乙无冤无仇；打击部位上，甲没砍到乙；最终结果上，甲又没有对乙造成任何身体伤害，但甲又确实具备了杀人故意。
我们再继续深究每一个标准。首先，对于恩怨关系。它对部分对象不适用，这一标准若要想通用，必须要求每一个行为人具备社会一般观念的理性。而事实上，有相当一部分人的常态都不具备这种理性，深言之，每一个人在某些时刻时都是处于癫狂状态、失控状态、每一个人在某些时刻都是精神病患者。因而，恩怨关系这一标准对于激情犯罪、对于反社会性人格异常强烈的人是无法适用的。这种人即使在微小的外界诱因下诱发下，根植于犯罪人个性之中的、特有的本性促使其犯罪，而不在于诱因的大小，这点首当其冲地否定了恩怨关系的标准。马加爵、杨嘉、邱兴华，他们杀人的动机来源于在于其内心深处的强烈的反社会性，而这种反社会人格介于精神病与正常理性之间，是行为那一刻的罪过所不能涵盖和无法解释的，却又是刑法所最应该责难的。这类人不在少数，深言之，我们每个人身上都有反社会的基因。因此，恩怨关系这一标准是站不住脚的。这一标准一旦放之四海，必然会导致轻易入罪。例如：甲乙是丙仇人，某日三人爬山时偶遇，且甲乙突发争执，乙将甲杀死后自杀。在此情况下，丙被误判的盖然性相当高。第二，对于打击部位。单独考察打击部位也同样是片面的，陈老师讲义中刺屁股的例子已经很好的证明这一点。也许刺屁股500刀的例子有些极端，正常人一般并不会刺屁股的方式杀人，但问题在于这一标准对于判断罪过实际上是僵化、死板、模糊的，甚至在很多场合根本排不上用场。例如对于不作为犯、间接正犯、教唆犯、共谋共同正犯等等情况。第三，对于最终结果。这里必须提出一个问题，事实上的行为结果一定是行为人预见到的么？即使行为人有预见能力和预见可能，对于故意，我们就可以推定其预见到结果并利用此种事实上的因果关系么？结论当然是否定的。推定所依据的，是人们在长期的生产、生活中反复实践后所取得的事实之间的因果关系的经验总结,这种因果关系是事实之间的一种内在联系。这种内在联系被实践证明绝大多数情况下是真实的,具有高度的盖然性,但它绝不是必然的。行文至此，我曾经思考并努力归纳，从而期望建立起更加严
密的推定标准体系，但最终一再失败。究其原因，一是推定的固有缺陷，不可普遍适用。二是每个个案均有其不同特点，无法包罗万象地囊括。于是，一个崭新的思路活跃起来：首先，我们为什么要在刑事证明标准之下再设定下位证明标准呢？这种标准无论怎样都是降低了原有的证明标准，必然存在例外情形。其次，一旦这种标准形成理论写进教科书，普遍适用的势头必将愈演愈烈，影响着司法工作者针对个案判断的敏锐程度。
二、我国刑法中的故意证明的弊端所在
从我国的刑事立法上看,任何犯罪的成立都必须具备主观罪过，我国不但在总则中规定了犯罪故意与过失,而且在分则中规定的任何犯罪均应当具备罪过形式。此外，大量的“以……为目的”目的犯在强调选择要件的同时，目的的认定同样走向了死胡同，如果缺乏被告人的供述,通常难以用证据直接加以证明。
（一）推定与犯罪构成
我国刑法理论固有的方法上的缺陷，决定了我们目前本末倒置的认定顺序。运用我国四要件的犯罪构成理论，司法人员首先凭感觉思考某行为像什么罪，而后依次按照四要件去一一论证。问题在于“像什么罪”这一认定过程却是没有规则的，因人而异的，杂乱无章的，这种结果先导的逻辑必然会导致定罪上的偏差，而罪过认定的偏差自然在其中。我们如何判断甲的罪过？是杀人的故意还是伤害的故意？是杀人的间接故意还是伤害的直接故意？按照实践中的思维方式，无论哪一种故意的内容先入为主，我们尽可以自圆其说。我们的定罪取决于哪一种想法先进入我们的脑袋，所以我们最先依赖口供，所以我们刑讯逼供。因此，这种习惯于先主观后客观的思维方式必须矫正，要按照由客观到主观的顺序来判断。而这一顺序，正是犯罪论体系所拥有的，我们的犯罪构成理论所不具备的的正常思维的一般方式。
（二）推定与证明标准
我们先入为主地认定了行为人具备的是杀人的故意，进而，我们开始论证其中的认识因素，然后是意志因素。有大陆法系的自由心证制度，又没有英美法系“证据规则”，可是们的犯罪构成要件要求我们区分“故意杀人”、“伤害致人死亡”和“意外事件致人死亡”。于是，有无故意、故意的内容、故意的种类的证明便成为一个棘手的问题。如何确定证明推定故意的相关因素，如何看待诸多因素之间的关系，及其对于故意证明的关系，使其相互印证，形成排除合理怀疑的证据链条，便需要一个细致的梳理和讨论。本文在对于哪有标准进行批判之后，提出对于故意证明的一些观点。
（三）推定与疑罪从无
有学者说：“与证据直接证明相比,推定是一种降低了标准的论证方式,属于不得已而为之,因此推定只能用于不得已的场合”疑问随之而来，什么情况是不得已呢？我们的刑事诉讼法中疑罪从无原则的价值和意义和在呢？！疑罪的核心特征是证据不足，那么，何谓证据不足?1．据以定案的某个或者某些关键证据不真实、不可靠；2．作为犯罪构成特征的某个或者某些要件的案件事实没有必要的证据加以证明的；3．据以定案的证据与待证事实之间、证据与证据之间存在重大矛盾无法排除,或者还存在其他可能性的。就故意而言，人没死，在认定为杀人故意或伤害故意的艰难选择面前，我们应认定为伤害的故意，贯彻疑罪有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则。
三、提出解决思路
既然在没有被告人口供的情况下，故意使无法被直接证明的，那么我们该怎么做？
本文认为，最佳的办法是去做问卷调查，通过问卷去考察社会对故意问题的平均人格，进而对故意问题进行法定。问卷中可以设计不同情境，例如：在街上突然就被人打一拳，你是什么反应，你是否认为他是故意？发1000份卷子给大家，请选择是不理他、逮了他、开除他……然后统计比例，看大家是什么态度。统计下来，如果大部分人说是开除他；一小部分人说宰了他；还有一部分人说是不理他，你活该。每个人都有自己的想法，其中，比例最大的就是社会平均人格。遇到这个问题你认识清楚了，后果也是清楚的，那么我们问你会怎么做。取样越大与越好，只能搞典型调查。小学文化的人、中学文化的人、本科文化的人……这就是社会平均人格。之所以如此，是因为本文之前提出的三个判断故意的标准时刑法学家提出来的，我们不可以用刑法学界的思想来推测犯罪人的想法，这是不科学的，是拍着脑袋想出来的。我们只能依靠调查、数据，可能针对某一个特定的事情，你这个调查结论是错的，但是法律不能保证每一个个案都是正确的。这就好比对于幼女和妇女的界限，法律规定在14岁，然而14岁也不能保证全部正确啊。某些人14岁尚未发育，某些人14岁已经很成熟了。法律说，我不能考虑了，一律是14岁。所以同理，法律可以说：我不能考虑了，这就叫故意。那么14岁人们能接受，而故意人们就不能接受了？这是一个道理。所以，法律是准则、是规范，不是事实。法律说你是故意，你就是故意，我说完了以后，你每个法官都要按照我说的来做，所以，你还要有可操作性。我说你是故意你这就是故意。这种思路具有可操作性，但是必须强调：有可操作性并不一定操作到每一个人身上都是可行的，如果每一件事如果都和我们的想法一致，那么最高人民法院下辖的几千个法院一年只能审理100个案子。所以，对于犯罪故意，不能再无休止的搅和下去了，这是唯一正确的选择。
注释：
1.陈浩然．证据学原理．华东理工大学出版社．2002年版．第343页．
2.姜伟教授在《罪过形式论》中即着力构建一种更加完备的推定故意的客观标准.
3.冯契编．哲学大辞典．上海辞书出版社．2001年版．第18161页．
4.霍涌泉．意识研究的百年演进及理论反思．陕西师范大学学报（哲学社会科学版）．2006(3)．
5.陈兴良．刑法哲学．2004年版．第45页．
6.何家弘．证据学论坛（第3卷）．中国检察出版社．2001年版．第164—165页．
7.伯特兰·罗素著．温锡增译．我的哲学的发展．商务印书馆．1996年版．第174页；赖早兴．推定在犯意认定中的作用．现代法学．2008（5）．第100页．
8.［德］李斯特著．徐久生译．德国刑法教科书．法律出版社．2006年版．第12页．
9.我曾经痴痴地、不停地去完善这一体系，并将其类型化，且已成文。如，将行为方式又扩充为三方面，即行为手段、打击部位、打击强度、行为环境，等等。但始终被自己的反例推翻.
10.张明楷．刑法学．法律出版社．2007年版．第210页．
11.何家弘．证据学论坛（第6卷）．中国检察出版社．2003年版．第347页．
12.胡云腾，段启俊．疑罪问题研究．中国法学．2006（3）．
