作者：陈红国 

摘要：罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一，它有其自身的特定含义和发展历程。此原则全球化蔓延不是偶然，其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。中国于1997年引入罪刑法定，这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下，必然会导致一定的冲突，这些冲突包括立法和司法等各个方面。

关键词：罪刑法定；司法解释；法治国家 一、罪刑法定的历史渊源和应有之义

（一）罪刑法定的历史渊源

    罪刑法定原则的古典化公式表达是：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定，其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的，理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他。因为他交待与否已经是无所谓了。如果犯罪不是肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来他的罪行没有得到证实。”

（二）罪刑法定应有之义

    罪刑法定原则并不是一成不变的，在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变，而其中含义也变得相对稳定。

1．排斥习惯法，实行成文法主义

    罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法，是记载成文字的具有普遍意义的法律。当然成文法化也有其一定的局限性。首先，成文法是对普通事物进行语言上的描述，难免导致抽象性，故而需要解释。再次，成文法不可任意变动，它的滞后性等使法律漏洞不可避免，这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷，只能改良，不可消除。

2．禁止类推适用任意解释

    罪刑法定原则禁止任意解释，它要求解释必须在文字可能有的含义之内，如果超出这个范围，罪刑法定就失去了其保障自由的功能。罪刑法定原则要求不得作不利于犯罪嫌疑人的类推。法律类推是根据法律的意旨和原理推衍出新的规则，其目的在于扩张或延展制定法的本意，以填补法律漏洞。

3.禁止事后法

    这是罪刑法定的必然要求，即“有行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行，这行为如果是违反自然法的，那么法使成立在行为之前，至于成文法则在制定之前无法让人知道；因之也就没有约束力。”

4.禁止绝对不定期刑

    绝对不定期刑表现为法律未规定为定罪量刑处罚的具体幅度，是此权力完全落于执法者手中，其实为变相的立法权转移，不利于保护犯罪者的人权，也可导致人们对刑罚的不可测性，故采取相对的不定期刑是各国的明智选择。

5.明确性原则

    定罪量刑必须依据刑法。自然制定法需要明确性，以保障适用法律的一致性及保障法律的可预测性，并明确刑罚权的界限。但语言艺术决定了绝对明确性是不可行的，故只能是相对的明确性，从而导致它的另一不足，即空白刑法及概括性条款问题。

6.禁止残酷的不均衡的刑罚。

    现代刑法是保障法，而不是残暴统治的工具，它更具保护人权的功能。故残酷的、不人道的刑罚方式不应是罪刑法定的要求。

二、罪刑法定在立法上的要求

    伯尔曼说“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律。”由此可以看出罪刑法定的实现，如果本身没有良好的法律，即立法制定良好的法律，而要司法上要实现罪刑法定是不可能的。

（一）立法程序的公正

    正义不但要实现，还要以看得见的方式实现。此法谚要求立法程序的公正性，即让立法的正义可以看的见。那么如何能让人们看得见立法的正义呢？即要求立法充分体现民意，如此可推出立法机关的组成必须要有体现民意的可能性。其次民众有参与法律提案、对草案内容提出自己建议的方式、方法、途径或说是可能性。

（二）立法内容的合理性

    罪刑法定要求立法内容的合理性，包括形式及实质的合理。伯尔曼指出“在法律中，形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象的规则系统阐述和适用，它强调的是通过逻辑的方法去搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把他们铸造成内部一致的复杂的法律命题。”实质的合理性，包括罪刑的的设定合理。犯罪行为与定罪量刑相适应，与社会危害程度相适应。罪刑法定要求合理排斥残酷的不人道的刑罚种类。

（三）对立法技术的要求

    罪刑法定对立法有明确性的要求，那么明确性如何界定，如何解决模糊的概括性条款问题，这是个值得研究的问题。语言的抽象性致漏洞及概括性条款的出现，这虽然是罪刑法定的先天之病，但我们不能放任之，要尽量避免此类情况的出现，除非不得已，才用概括性条款或空白罪状；其次，量刑情节的规定模式、罚金数额的确定等对立法技术都提出了很高的要求。

三、罪刑法定在司法上的要求

    法律必须被信仰，否则形同虚设，一部制定良好的法律，如果没有信仰者，罪刑法定是难以实现的，故在司法上必须达到一定的深度，才可使罪刑法定得以实现。

（一）发达的司法解释

    由于罪刑法定的先天不足，司法解释成为治疗此病的治标良药。过要实现真正的罪刑法定，就必须要发达的司法解释，此司法解释不超越立法权，而是在立法的文字内容内以追求公正正义为目的的；其次解释的主体，必须是立法权力机构或是具体适用法律时法官对个案的解释。

（二）公正的司法程序

    拘留、逮捕和讯问时律师的介入，犯罪嫌疑人沉默权的拥有等，虽然这些权利是程序性的权利，但其直接影响了刑罚的实体公正。罪刑法定原则更多体现于刑法的实体法，但将程序性的权利融于此原则中，将更有利于罪刑法定的实现。

（三）良好的司法环境

    良好的司法环境包括司法对立。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力；因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官将拥有压迫者的力量。”再者，罪刑法定对司法者的素质有一定的要求。司法者的素质，不仅要求司法者具有业务素质，还有有人格素质。业务素质主要是有扎实法律知识，而人格素质尤其是对法律的信仰是至关重要的。

四、罪刑法定在我国的困境

    1997年，法律界充满喜悦，因为刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”此规定表明我国在实现社会主义法治目标的征程上迈开了令人瞩目的一步。“是否实施罪刑法定主义及其实施程度如何，成为衡量一国法治水平的一个主要标准”。那么在当时引入罪刑法定的时机是否正确及现在实际情况是怎样的呢？由上可知，罪刑法定不仅仅只是经典文字的表述即可以达到，或说真正实现罪刑法定需要立法司法各个方面条件的成熟。

（一）立法程序方面的不足

    我国的立法机关是人民代表大会，它的产生方式是间接选举，这是由我国地大物博的国情决定的。每年各地各行的人大代表汇集北京，兴高采烈，激情高昂，很是激动，真正代表人民说话的又有多少个呢？他们的荣誉感恐怕要多于责任感吧！有多少代表有着参政议政的意识呢？目前企业老板或说稍稍有点小钱的先富者们想尽一切办法挤入人大代表的行列，请吃饭请消费或是送红包，不乏买卖代表的典型，这样人大代表立法能力值得我们去研究。立法者的法律素质是制定公正法律的前提之一，此问题我国尚为得到重视，试问立法者没有良好的法律素质如何要求司法的公正。

(二)立法内容尚有不足

    立法内容的不当有很多，首先以死刑为例。目前世界范围内死刑的范围越来越小，而我国却拥有全世界最大的死刑种类。死刑，一个剥夺犯罪人生命的刑罚，它是古之名言“杀人偿命”在现在社会的遗留问题。现代社会是一个倡导人权、自由的社会，剥夺人的生命是否过于残忍呢？其次，我们谈谈剥夺政治权利的问题，由于剥夺政治权利在我国的刑罚种类的适用中比例较大。我国不像其他国家一样有剥夺从事某种职业、禁止行使某种行为等刑罚的规定，从而导致只要有可能就会附加此刑，可能导致此刑的滥用，不符合罪刑法定的要求。最后，法定最高刑与法定最低刑的设置问题，有些条款给予法官自由裁量的幅度过大，如刑法的359条第二款“引诱幼女卖淫罪”中规定的刑罚是五年以上十五年以下，刑罚幅度有十年，这也可能影响罪刑法定的质量。

（三）立法技术不够完善

    立法技术的不完善主要体现在明确性上。第一，刑法规定了大量模糊性条款。如许多罪名中的“其他”的规定，明显不符合罪刑法定的要求，第二，量刑标准和犯罪构成的标准规定模糊不清。如大量入罪的数额规定“数额较大”“数额巨大”“情节严重”“影响较大”等，其区分罪与非罪很模糊，致使刑法有不可知性。第三，犯罪行为特征的描述使用模糊用语，具有不可操作性，如“行凶”“暴力犯罪”等。最后，由于立法上的疏忽，可能导致罪名不够完备，如拐卖14周岁至18周岁的男子的行为就不能入罪，此类行为危害性较大但是却未入罪，可能会影响罪刑法定的实现。

(四)司法解释权的混乱

    如前所述，司法解释是罪刑法定的先天病的治标方子，方子不对，可能导致病情的恶化。首先，我国目前有司法解释主体有最高院、最高检。属于法院审判工作中具体应用的法律问题由最高院解释,属于检察工作中具体法律应用问题由最高检解释。众所周知，法院或说是法官在审判中居中立地位，其对刑法解释是具体适用刑法的方式，只要不超刑法之本意规定即可。但最高检既作为公诉机关处在类似原告的位置上，但同时又是法律监督者的角色，当然其也拥有解释刑法的权利，一家之言难免有偏移，难以让百姓信服，故我国最高检的解释权是值得斟酌的。其次，司法解释有入侵立法权之嫌。因为许多司法解释内容超出一般人的预测，完全突破了刑法条文的限制。

（五）司法环境的不适合

    任何外来品进入中国，必然会带来一些冲突，包括对文化、意识等各方面的冲击。在我国的司法环境不成熟的情况下，罪刑法定的引入必然产生一些不可避免的弊端。我国宪法规定：“人们法院独立行驶审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉”。这是从宪法角度承认法院的独立，而现实是我国的法院不完全独立，在外部上，行政权间接制约司法权，因为各级法院的人事任免和财政供给分别受同级权力机关和行政机关的控制，从而可能导致对审判权的非程序化的甚至是非法干涉。其次，党政机关可能干预司法权。如政法委实际成为司法机关的领导机关。再者，法院内部系统也不完全独立，主要体现在行政级别上。另外，法官本身也不独立，当然，其内部的管理体制是主要障碍。法官的不独立只可能导致“审者不判”、“判者不审”、“审判分离”、“法官审案，审委会判案”等特殊现象。

参考文献：

[1]切萨雷·贝卡利亚．论犯罪与刑罚．北京:中国大百科全书出版社．2005．

[2]霍布斯．.利维坦.北京:商务印书馆．1985．

[3]孟德斯鸠．论法的精神（上）.北京:商务印书馆．1961．

[4]刘艳.刑事立法技术与罪刑法定原则之实践——简论罪刑法定原则实施中的观念误差．法学．2003(8)．