作者：汪惠芬
摘要：盗窃罪的既遂未遂的界分关系到正确适用相关法律规定以及有效的打击盗窃犯罪，所以确定盗窃罪既遂与未遂的界分标准对司法实践有重要指导意义。对于判断盗窃罪的既遂与未遂的标准理论界上素有争议，而司法实践中对具体盗窃案件既遂的认定标准也各不相同。本文通过对接触说、隐匿说、转移说、失控说等判断盗窃既遂未遂的理论学说的分析，认为控制说能够帮助恰当的区分盗窃罪的既遂与未遂，并认为在司法实践具体运用控制说判断盗窃既遂时还需要结合行为时间、地点以及行为对象等具体情况进行分析才能作出正确的判断。
关键词：盗窃未遂；失控说；控制说
根据我国刑法第264条及《最高人民法院关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪历来是我国高发的财产犯罪之一，全面的理解盗窃罪的内涵对于正确认定和适用相关法律规定，有效打击盗窃犯罪，实现刑罚的特殊预防功能具有重要意义，学者们也对盗窃罪的相关问题进行了长期的探讨，其中争议的问题之一便是盗窃罪的既遂与未遂的界限问题。盗窃罪既遂与未遂的界分不仅直接影响到定罪更是间接的对量刑产生影响。在刑法理论上对盗窃罪既遂与未遂的界分标准学者们存在不同的见解，形成了接触说、隐匿说、转移说、失控说、控制说、失控+控制说等学说，司法实践中对盗窃罪既遂未遂的具体认定也各不相同。笔者通过对盗窃罪既遂与未遂界定的几种主要学说的分析，认为对盗窃罪既遂未遂的判断采控制说较为合理。
一、盗窃罪既遂与未遂界分的几种学说
依据我国刑法第23条第1款的规定，犯罪未遂是指行为人着手实行犯罪行为之后，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。而盗窃罪的未遂也由此可以解释为行为人在着手实行盗窃行为以后由于其意志以外的原因而未能完成盗窃行为的停止状态。那么如何区分盗窃行为的完成与未完成，判断盗窃罪的既遂与未遂的标准如何呢？目前我国理论界对该问题主要有以下几种观点： 1、接触说，该说认为判断盗窃罪既遂与否应以行为人是否接触到目标财物为标准，实际接触到该目的物的为既遂，未实际接触到的为未遂。2、隐匿说以行为人是否将所盗财物藏匿起来为标准，行为人将窃得的财物隐藏起来的为既遂，没有隐藏的为未遂。3、转移说认为行为人是否将财物移离其原来场所为区分既遂与未遂的标志，行为人已经将财物移离其原来所处场所的为既遂，否则为未遂。4、损失说是有的学者根据1992年"两高"的司法解释①总结出来的，认为区分盗窃罪的既遂与未遂应以该行为是否对公私财物造成损失为标准，造成公私财物损失的为既遂，未造成损失的为未遂。5、失控说则从受害者即原财物占有人或使用人的权益出发，认为若财物占有人或使用人已经失去对财物实际控制的为既遂，未丧失对财物实际控制的则为未遂。6、与此相对的控制说则从行为人角度出发，认为盗窃罪既遂与否应以行为人是否取得对财物的实际控制为标准，行为人已经实际控制了所窃得的财物的为既遂，未取得对财物的实际控制的为未遂。7、失控+控制说则认为只有在财物已经脱离失主的控制并且该财物已处于行为人实际控制下时盗窃罪才成立既遂，否则即为未遂。8、张明楷教授则认为判定盗窃罪的既遂与未遂应采的是失控或者控制说②，只要存在失主失去对财物的实际控制或者行为人实际控制财物的情形之一即可认定盗窃罪已既遂；最后还有双重标准说，该说认为仅以一种标准无法针对有形财物与无形财物作出既遂与否的准确判断，主张区别有形财物和无形财物采不同的判断标准，其中对有形财物的盗窃以控制说为标准，针对无形财物则以损失说为标准③。
二、盗窃罪既遂与未遂的界分应采控制说
（一）对控制说以外其他学说的评析
接触说以行为人是否实际接触到财物作为认定盗窃罪既遂、未遂的标准，而盗窃罪侵害的客体为公私财物的所有权，更具体的是侵害所有权中的占有权，以对公私财物的"接触"作为既遂标准，不能表现出盗窃行为对公私财物所有权的侵害程度，而且"接触"也明显不等于"占有"；另一方面，以"接触"财物作为评价盗窃既遂未遂的标准，实际上有可能混淆盗窃罪的既遂与中止这两种停止形态之间的区别，因为实践中完全有可能出现行为人在接触到财物后，心中悔悟，遂放弃继续实施盗窃行为，中止犯罪的情形，采用接触说过分扩大了盗窃既遂的范围，有违罪刑责相适应的刑法基本原则，导致刑法适用过严。隐匿说的不妥之处在于：盗窃罪的秘密要件只存在于客观方面要件中，即盗窃行为的秘密性，至于行为人在窃取财物后如何处置，是隐藏于秘密处所还是堂而皇之的拿出来使用都不是法律关心的事情，因为此时盗窃已然到达既遂状态；而且即使是盗窃罪的秘密要件，所谓的秘密也只是指行为人自以为隐蔽的方式，事实上是否隐蔽法律在所不问，如在公共场所的扒窃行为，即使该扒窃行为已经为很多公众知悉仍不妨碍其构成盗窃罪。所以，以将所窃得的财物隐匿作为盗窃罪既遂的标准，推迟了既遂成立的时间，缩小了既遂成立的范围。
转移说单纯的以公私财物空间位置上的移动、变化作为判断盗窃罪既遂的标准，一方面不能够解决盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，盗用他人移动电话码号，进行非法并机等针对无形财产的特殊盗窃行为的既遂问题，因为这些无形财产在空间上并没有发生移动；而且，采转移说并不能很好的界定盗窃罪的既遂与未遂，如某人潜入一居民家中欲窃取液晶电视，由于电视太重，刚将它从客厅搬到门口休息的时候主人回家发现该小偷并将其擒住，如果按转移说，该小偷已经构成盗窃既遂，这显然是不合理的。
损失说认为对公私财物造成损失的就构成盗窃罪既遂，由于意志以外的原因而未造成公私财物损失的构成盗窃未遂。首先，对产生损失的"公私财物"的范围不够明确，特指行为人所意图窃取的公私财物，还是包括盗窃行为过程中所造成的任何财物的损失？而且，通说认为判断一罪是否既遂应当以犯罪构成要件是否得到满足为标准，而公私财物的损失
并非盗窃罪的构成要件内容，在现实中存在这样的情况：盗窃行为已经满足所有构成要件，但未造成任何财物损失，如行为人在盗窃行为完成后，内心深感不安又将财物送回去的情形，这样难免不恰当的缩小了既遂的范围。
失控说从盗窃罪是财产犯罪，保护的客体为公私财产的所有权出发，认为判定盗窃罪既遂与否应当站在财产的所有人或者占有人的立场，考虑其是否丧失了对财物的实际控制，丧失对财物占有的构成既遂，否则为未遂，而不论行为人是否实际控制了财物。相较于前面几种学说，失控说不得不说具有一定的合理性，但是失控说在适用的普遍性上还是存在一定问题的。财产所有人或者占有人对财物的失控与行为人取得对财物的实际控制并非绝对是一一对应，相继发生的，在有的场合下财产所有人或占有人已经失去了对财物的控制，但行为人盗窃行为并未完成，并未实际控制该财物，且此时认定盗窃既遂并不合理。如甲潜入乙家中窃得若干贵重珠宝，在准备离开时听到楼梯上有脚步声，遂将该珠宝藏于墙缝隐蔽处后逃窜，在该案中依失控说，财物所有人在事实上已经失去了对该财物的控制，应构成既遂，但笔者认为这显然是不妥的，因为行为人的盗窃行为并未完成，还需要再次实施盗窃行为以完成该项犯罪，在犯罪构成要件要素未完全的情况下认定盗窃既遂是有问题的。同时，失控说在解释针对无形财产的盗窃行为是否既遂时也存在问题，以私设转接设备经营国际电信业务构成的特殊盗窃罪为例，所有人实际上并未完全丧失对该电信服务的控制，若以此认定构成盗窃未遂的话，对法益的保护是极为不利的。失控+控制说看似全面，它在所有人丧失对财物与行为人取得了对财物的实际支配权相继发生的状况下适用时没有问题的，但是它仍然无法避免失控说的缺陷，且最终落脚点亦在行为人对财物的实际控制上，为何不采控制说呢？
失控说或控制说难以摆脱失控说所具有的缺陷和不足，笔者认为亦不可采纳。
双重标准说主张对普通财物采控制说而对无形财物的盗窃采损失说，而笔者认为在针对电信码号等无形财物所实施的特殊盗窃中对财产所有人造成损失的根本源于行为人对该对象财物的控制、支配，采控制说这一单一标准即可。
（二）控制说能帮助准确认定盗窃罪的既遂与未遂
通过对上学说的分析，笔者认为控制说不但符合我国刑法对犯罪未遂的规定，而且与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致，符合盗窃罪的法律性质，与相关的司法解释对盗窃罪既遂的规定相一致，能够帮助准确的认定盗窃罪的既遂与未遂，不论盗窃行为的对象是有形财物还是无形财物。
首先，控制说符合我国刑法对犯罪未遂的规定。依据我国《刑法》第23条第1项的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的为犯罪未遂。其中对"未得逞"，可以解释为"未如愿"、"目的未达到"，这显然是针对行为人而言的，所以说刑法上解释的犯罪未遂是站在行为人的立场上进行解释的。盗窃罪是以非法占有为目的而实施的盗窃行为，行为人主观上的目的在于非法占有公私财物，取得对财物的事实上的支配和控制。所以说只有已经实际控制了他人财物才能认为行为人已经得逞，盗窃未遂就可以理解为行为人非法占有的目的未达到、未实现，行为人并没有取得对财物的事实上的支配和控制地位。如果行为人已经在事实上控制了该财物，则应当认定行为人非法占有的目的已经达到，不属于未遂的犯罪停止状态了。
其次，控制说与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致。对犯罪既遂的评价标准，现在理论上主要有三种主张，即"结果说"，认为只有实施犯罪行为并造成了法定犯罪结果的为既遂；"目的说"主张犯罪既遂是指行为人实施犯罪行为并达到其目的的情形，而"犯罪构成件说"认为犯罪既遂是指犯罪实行行为齐备了犯罪构成全部要件的情形④。犯罪构成要件说为理论上判断犯罪既遂的通说。理论界通说认为盗窃罪为结果犯，所以，在盗窃罪这一具体犯罪上，判断盗窃罪既遂的标准"构成要件说"与"结果说"并无差别，在满足构成要件的同时要需要发生特定结果才构成既遂。盗窃罪的主观方面是直接故意，也就是行为人明知是他人所有或者占有的财物，以非法占有为目的而实施窃取行为；客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物财物转移到自己控制之下并非法占有的行为⑤。由此我们可以推断出行为人以非法占有为目的实施的盗窃行为，该行为以非法占有公私财物为终点，发生的结果必然是行为人非法占有公私财物，而不是财物所有人失去对财物的控制。因为"使失主失去对财物的控制仅是行为人非法占有的途径，而非其谋求的结果。只有当行为人实现非法占有的目的，符合盗窃罪特征的结果才算发生。"⑥行为人非法占有了公私财物也就等于行为人在控制了该财物，对财物处于事实上的支配地位。所以说控制说与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致。
第三，控制说符合盗窃罪的法律性质。盗窃罪为侵犯财产罪的一种，其侵犯的客体为公私财物的所有权。依据《民法通则》第71条的规定，"财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利"。那么盗窃罪所保护的客体是财产所有权的本权，包括对财产的占有权、使用权、收益权和处分权呢？还是只是财产所有权中的占有权？笔者同意后者，认为盗窃罪所包括的客体仅仅是财产所有权中的占有权，即对财产的事实上的占领、控制的权利。盗窃罪的客观方面表现为以秘密窃取的方法将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为，而该公私财物，即盗窃行为的对象只能是行为人以外的其他人所占有的财物，这一点从行为人以非法占有的目的侵吞自己合法占有的他人财物不构成盗窃罪而只能构成侵占罪可以看出。所以说盗窃罪所保护的客体为财产所有权中的占有权，盗窃罪客观上表现为财物占有状态的移转，即从原财产所有人或占有人转移到行为人的非法占有之下。控制说，以行为人对财物事实上的控制、支配地位为核心，体现了财物占有状态的变化，与盗窃罪的法律性质相吻合，是合理的。
第四，控制说与相关司法解释对盗窃罪既遂的认定相一致，采用该说能够保证司法的统一性。在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对贪污罪既遂与未遂的认定中规定，"贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。"在该解释中就将盗窃罪的既遂未遂界定标准规定为"行为人是否实际控制财物"，即控制说。所以采用控制说作为界定盗窃罪既遂与未遂的标准，有法律解释依据，能够保证司法上的统一。
最后，不论盗窃对象是有形财物还是无形财物，控制说都能恰当的区分盗窃罪的既遂与未遂。对失控说的批判中有一点就是针对无形财物的盗窃，失控说无法做出恰当的界分，而控制说则可以解决这一问题。针对电信码号资源等无形财产的盗窃犯罪，从客观上来看所有人并没有完全丧失对该无形财产的所有权，但行为人也确实在对其使用收益的部分无形财产形成了事实上的支配和控制地位，这种场合下才控制说一方面能够更为恰当、有效的保障财产所有人的合法权益，另一方面也有利于计算其犯罪金额，评定量刑情节。（这在另一方面也说明行为人获得对财物的控制与财产所有人或占有人失去对财物的控制之间并非绝对是相继发生，一一对应的。）
三、根据不同情况正确判断"控制"的内涵
在理解控制说时，我们应当认识到其中的"控制"，是指行为人对财物的实际控制、支配地位，只要行为人能够实际支配该项财物则可认定其行为既遂，而不论财物是否在行为人手中，也不论行为人控制财物时间的长短，更不要求行为人已经利用了该物。所以，在理解"控制"的内涵时我们要注意几点：
首先，根绝盗窃罪的法律性质，盗窃罪所保护的客体为财产所有权中的占有权，客观上表现为财物占有状态的移转，即不仅仅是原所有人失去了对财物的控制，更重要的是行为人建立了自己对财物的控制地位。在某些案件中，即使失主已经失去了对财物的控制，但行为人也未实现对财物的控制，这时只能认定为未遂。如某甲夜间潜入工厂偷出5箱货物，扔出工厂墙外，这时乙经过此地，见货物无人看管遂将货物放上汽车拉走，待甲来到墙外发现货物已无踪影。就此例而言，财产已经脱离所有人的控制，但行为人并未建立自己对财物的实际控制，所以成立盗窃未遂。而刑法规定对犯罪未遂，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚，仅仅为"可以"，也就是说可以不从轻、减轻处罚，所以即使依据控制说认定行为人构成盗窃罪未遂也不会存在对法益保护不利的情形。
其次，行为人建立了自己对财物的控制地位，主要是指行为人对财物事实上的可支配状态。如行为人将本厂生产的铝锭盗出后偷偷沉入附近河中，打算在风头过去后取出，即使后来连降暴雨致使河水暴涨，而将铝锭冲离了原来位置，即使行为人最终并未打捞出该铝锭也并不影响其构成盗窃罪的既遂，因为事实上只有行为人知道该铝锭沉入的位置，只需其伺机取出即可，该铝锭在事实上处于行为人的支配、控制之下。而且，盗窃对象不同，盗窃行为实施的时间、地点不同，所采取的手段不同，行为人对财物是否已经实际控制，是否达到既遂，判断结论也是各不相同的，需要我们根据具体情况进行分析判断。如盗窃时间不同，对其既遂成立时间的判断就不相同，在白天进入商店盗窃柜台内的物品，只要行为人将该财物窃出了柜台，其行为即告完成、既遂，不论该财物在行为人手中停留了多长时间，即使行为人在将财物窃出柜台后立即后悔而将该财物返还营业员也不影响其盗窃罪既遂的成立；而如果该行为发生在夜间的非营业时间，则一般认为行为人将该财物窃出商店才认为构成既遂。
四、结语
盗窃罪是我国高发的财产犯罪之一，正确判断盗窃罪的既遂与未遂对于正确适用相关法律规定，有效的打击盗窃犯罪具有重要影响。而相较于接触说、隐匿说、转移说、损失说、失控说、失控+控制说以及失控或控制说等学说，采控制说作为判断标准与刑法对犯罪未遂的规定相一致，与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致，与盗窃罪的法律性质相一致，与相关的司法解释对盗窃罪既遂的规定相一致，能够指导司法人员恰当的界分盗窃罪的既遂与未遂。控制说强调行为人对所盗财物的事实上的支配和控制地位，对于财物是否在行为人手中，行为人控制时间的长短以及是否实际利用或使用了该财物则在所不问。而且，在实践中具体判断行为人对财物的控制、支配是一项复杂的工作，不仅要依靠法律规定，而且需要司法人员结合社会一般规范认识及经验对盗窃行为实施的时间、地点以及行为对象的性质等具体情况进行分析才能对既遂时间作出准确的认定。
注释:
①1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定："已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。"该规定在1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中已被删去。
②参见张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社2003年版，第734页。
③参见陈立、陈晓明主编：《刑法分论（第四版）》，厦门大学出版社2007年版，第349页。
④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社，第160页
⑤同上，第567-568页。
⑥蔡刚毅：《盗窃罪既遂未遂界定标准新探》，载《人民检察》2000年第1期。
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[9]张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社2003年版
[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版
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