一、浮动抵押的定义研究
在世界的法律发展史上，抵押权制度萌生于罗马法，无论是英美法系还是大陆法系中的抵押制度，均受到了罗马法的影响。然而，不同的社会历史背景却造就两大法系迥异的法律传统和法律文化。而英美法系注重判例法的传统决定了浮动抵押制度必然产生于英美法系而不是大陆法系。
所谓浮动抵押是指企业以其财产的全部或一部分设定抵押，抵押人在日常经营范围内可自由处分其抵押财产，在特定情由发生时抵押权人得就此抵押物受偿的一种抵押。
二、浮动抵押制度的特点
1、财产标的的广泛性
浮动抵押的标的物在目前所存在的抵押方式中最为广泛，其标的物的范围没有特别的限制。如前所述，它包括公司的动产、不动产和无形资产；也包括公司对外享有的各项财产性权利。因此在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收债和半制成品，甚至商誉等也被纳入浮动抵押标的物的范围。总之，所有公司的有形和无形财产，现在和将来财产均可以成为浮动抵押的标的物。
2、抵押财产的集合性
浮动抵押财产的初始形态是企业全部或一类财产的集合物，即以公司（债务人）现在或将来的全部或一类财产为担保标的物。抵押物的集合性是抵押物流动性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。只有在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。
3、抵押财产的浮动性
浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。在浮动抵押中，由于抵押人在日常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。
4、抵押人自由处分的特殊性
浮动抵押最重要的特征是抵押人对抵押财产具有自由处分权，即在正常经营过程中占有、使用和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在，也就是说区分固定抵押与浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质是固定资产还是流动资产，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。如果公司可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产，那抵押就是浮动的。在浮动抵押的所有特征中，这一特征，即浮动抵押人拥有的在正常经营范围内对抵押财产自由处分权，是浮动抵押区别于其他的抵押制度的最本质的特征。正是由于抵押人的这项权利，使得抵押财产能自由的流通，达到物尽其用的效果。
4、浮动抵押性质的转化性
浮动抵押就像一张展开的大网，在公司的财产上悬挂着。网的中央紧握在债权人手中。只要公司继续履行其债务，这张网就一直悬挂在空中。当债务人违约时，这张网就落在了债务人公司上，笼络了其设抵资产。此时，公司不再具有处分该财产的权力。浮动抵押设定后，因某些事件的发生或行为的作出，浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为“结晶”，有的译为“封押”。浮动抵押结晶时，其效力固定在结晶之时公司所有的全部设抵财产之上。这时，浮动抵押权人一般通过任命接管人的方式实现自己的权利。
三、浮动抵押的利弊分析
（一）浮动抵押的优点
1、提高了企业的担保能力和融资能力
首先，企业作为一个为一定经济目的而组成的有机体，其价值决不是企业内部各个构成要件的简单相加。一个优秀的企业的价值要远远高于其内部要素的价值之和。其次，浮动抵押中抵押标的的构成范围也要广于固定担保。占公司财产大部分的流动性财产、债权和知识产权和商誉都可进入浮动抵押标的的范围在特定担保中，这些财产多数是不能用来作抵押的。所以，浮动抵押不仅允许企业以更多财产设定抵押，而且允许将企业作为一个鲜活的有机体评估抵押，企业可以获得更多的融资。
2、抵押方式简便，有利于节约成本
从设立浮动抵押制度的国家的实践看，设立浮动抵押时，抵押双方当事人达成合意后，只需进行一次概括登记，浮动抵押就可生效。浮动抵押设定后在企业的正常经营中流出企业的财产，自动流出抵押标的范围反之，经营流入的财产自动纳入抵押标的范围。浮动抵押不需要像财团抵押那样，在设立时要耗费大量的时间来制作财团目录，财团抵押设立后，财产的流入流出都要履行法定的变更登记手续。相比较而言，浮动抵押的设立过程不仅可以使双方当事人节省时间，而且可以节约大量的成本支出。在特定抵押中，债权人往往要对抵押人的财产状况、资信、偿债能力进行综合考察，对于债务人的一些建筑物及重要设备还要聘请专门机构进行评估以确定抵押财产的价值而浮动抵押中，债权人更关注的是抵押人的经营能力和诚信状况，从而节省了交易时间，加快了融资速度。
（二）浮动抵押的缺点
1、担保效力比较弱小
浮动抵押结晶后，浮动抵押权人的受偿顺序后于法律规定的优先债权和其他固定担保债权，从而使浮动抵押权人处于不利的地位。对此局限，实践中债权人一般在抵押合同中设定消极担保条款来保证债权的安全性。消极担保条款是指在未获得债权人事先同意的情况下，设定浮动抵押的债务人不得设定受偿顺序先于或与前手浮动抵押受偿顺序平等的后手担保。消极担保条款在债权人和债务人之间具有强制执行力。如果后手担保权益人知晓或者推定知晓存在这种消极担保条款，后手担保权益人就不能获得优先于前手浮动抵押债权人的受偿权。但是除非后手担保权益人知晓或者推定知晓存在这一消极担保条款，否则，即使后手担保权益人知晓存在浮动抵押，后手固定担保权益人仍然可以优先于前手浮动抵押权人受偿。因为后手担保权益人知道或推定知道前手浮动抵押并不意味着他知道存在消极担保条款。
2、妨碍其他债权的实现
由于浮动抵押是在抵押人现在及将来取得的所有财产上设定的财产负担，其他债权人，特别是无担保债权人的债权就可能受到较大的威胁。如果一个即将破产的公司在自己的整体资产上设定浮动抵押，结晶时，无担保债权只能在浮动抵押权后受偿，无担保债权根本无法实现。为了避免担保人以逃避债务为目的与第三人恶意串通设立浮动抵押，伤害无担保债权人的利益，法律对浮动抵押作了有区别于其他担保的特殊规定。根据英国法破产法，如果浮动抵押是在公司破产前十二个月内设立的，该浮动抵押无效。而且，如果浮动抵押的债权人是债务人的关联方，期限则从十二个月延长到两年。而在固定担保情况下，确定无效的临界期仅为为六个月，即公司破产前六个月内设定的固定担保无效。
3、自由处分权的滥用
借款人有权自由处分担保财产是浮动资产的显著特征，也是其他制度望尘莫及的优点。但是任何事物都有两面性，浮动担保制度的这一独有的特征也是贷款人的一大隐患。浮动担保的担保财产的价值一直处于不停的变化之中直到出现某种事由导致浮动担保结晶。通常而言，结晶的时候是借款人财务状况较差的时候，浮动抵押中很大一部分是应收帐款和半制成品，应收帐款未必都能收回，半制成品若不能完工则不值钱或不能出售。此时资产的价值往往小于设立担保时的价值。如果借款人在日常活动中再有刻意的欺诈行为发生，如借款人再以隐匿、低价出售或转让、欺诈的方式处分借款人的资产，折损借款人清偿债务的能力，那么贷款人的利益就更加难以实现。
四、我国的浮动抵押制度分析
2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在第四篇担保物权部分规定了动产浮动抵押制度，其不仅完善了担保形式、增强了对物的有效利用，而且提高了抵押人的融资能力。有利于促进经济的发展。
我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”一般认为，这一条确立了我国物权法上的浮动抵押制度。
但是我国物权法确立的浮动抵押制度存在一些缺陷，主要是浮动抵押权的设定主体过于宽泛，浮动抵押权的客体范围过于狭小，浮动抵押权的内容不全面等。
下面我论述一下这些不足之处以及如何完善这些不足之处，希望能够对我们学习物权法和浮动抵押制度形成良好的启发。
（一）关于浮动抵押的设定主体问题
我国物权法规定的浮动抵押制度的设定主体过于宽泛，企业、个体工商户、农业生产经营者均可以设定浮动抵押。立法者可能考虑到一些中小经营者融资困难，所以在物权法的制定中给中小经营者提供融资的方便，因而把浮动抵押的设定主体的要求大大放宽了。
虽然这样的做法有利于促进中小经营者的发展壮大，但是其中的风险也不容忽视。主要原因是中小经营者特别是其中的个体工商户和农业生产经营者，其生产能力有限，偿债能力低，很有可能为了结清债务而损害抵押权人的利益。梁慧星老师所指出的：“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”
事实上其他国家对于浮动抵押设定主体的要求比较高，如日本《企业担保法》规定：浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，而且必须是为担保其发行的公司债才能进行设定，这主要是考虑到股份有限公司的资本金是巨大的，承受风险能力较强。这些制度可供我国参考。
（二）我国浮动抵押的客体过于狭窄
根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度，浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的，包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。而《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产，将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外，实在是令人匪夷所思。殊不知这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。值得注意的是，我国《物权法》不但将浮动抵押权的标的物局限为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，在一定程度上更加缩小了浮动抵押财产的范围，这不能不说是 《物权法》的一个缺陷。
因此，我认为我国物权法上确立的制度可能不能叫做浮动抵押制度，而只能算是有限的浮动抵押，或者限制性浮动抵押。
（三）浮动抵押权内容过于宽泛
我国物权法仅仅规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”而没有详细规定浮动抵押权的设定，浮动抵押权的实现等等。因此，我国物权法虽然规定了浮动抵押制度，但是操作起来比较困难，这个条文也无法防范浮动抵押中抵押权人可能面临的法律风险和道德风险。
（四）完善我国浮动抵押制度的思考
首先，提高浮动抵押的主体要求，把浮动抵押权的设定主体为公司法人，剔除个体工商户和农业生产者。
这是因为，公司因受“资本三原则”的限制，其资产价值不会发生太大变化，信誉度较高，而且在资产运作与财务制度上也有一定的约束与监督机制，能使债权得到保障。如果将浮动抵押权的设定主体扩大到合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农业生产经营者等组织，一来可能会增大到期不能清偿的风险，二来由于其对外承担的是无限责任，其全部财产就是债权的担保，没有必要设定浮动抵押为债权提供担保。因此，结合我国国情，应该将设定人限定为公司法人，同时考虑到以浮动抵押方式进行融资的日益普遍，没有理由将受担保的债权局限于公司债的发行，对此, 可以参考借鉴王利明老师主持的中国民法典草案建议稿第1035条的规定，即“公司法人向银行借款或者发行公司债券，可以设定浮动抵押权。”
其次，扩大浮动抵押权的客体范围，使其包括包括动产、不动产、无形资产和财产性权利。
扩大浮动抵押权的客体，有利于更好地保护抵押权人的利益，降低不能受偿的风险，同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。一般应包括土地、建筑物等不动产，生产设备、原材料、半成品、产品等动产，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利，但应当将不能或不宜抵押的财产从企业的总资产中扣除。下列财产不得成为浮动抵押的标的：1、土地所有权；2、在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产；3、在抵押前已被公司转让的财产。
最后，应该对浮动抵押权具体制度进行细化。
这部分内容主要包括浮动抵押权的设立程序、受偿程序等等。在浮动抵押的设立程序中，要详细规定浮动抵押的登记及其效力，以及浮动抵押的结晶等内容。而不能仅仅以“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这样的笼统条文去规范物权法上的一个重要制度。
