〔3〕行为竞合的共同侵权行为。行为竞合的共同侵权是指加害人虽无共同故意或共同过失、但加害行为直接结合发生同一损害结果而构成的共同侵权。所谓直接结合是指数个行为紧密结合在一起，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合也有偶然性，但其结合的紧密程度已使数个行为凝结成了一个共同的加害行为并最终对受害人产生了不可分割的损害。正是由于这种不可分性和关联紧密性才产生受害人损害的必然性，并成为构成共同侵权和适用连带责任的基础。我认为，对直接结合的认定，不仅应考虑不可分割性和关联共同性，还应考虑时间和空间的同一性，否则就无法将行为竞合与原因竞合客观地加以区分，从而造成司法实践的无所适从。具体构成要件包括：行为人均以作为的方式实施加害，而存在了不作为的加害形式就会成为构成补充责任的前提；行为人的加害行为具有时空同一性；加害行为相互结合是造成损害的唯一原因；损害结果不可分。与行为竞合的共同侵权行为密切相关的是原因竞合的数人侵权行为。所谓原因竞合的数人侵权行为又称作“多因一果”的侵权行为，是指数个行为人分别实施的数个加害行为间接结合而发生同一损害后果。“原因竞合”或“多因一果”是无意思联络的数个分别行为间接结合在一起，相互促成而发生同一损害结果，其中某些行为或者原因的存在只是为另一个行为或者原因直接或必然导致损害结果创造了条件或者造成了损害后果的扩大，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。原因竞合的数人侵权和行为竞合的共同侵权都属民法理论上无意思联络的数人侵权的范畴，在侵权行为人的复数性、损害结果的同一性和行为对损害结果的发生存在原因力等方面有其共同性，但二者的区别也很明显：首先，行为的结合方式不同。行为竞合的共同侵权行为人的行为直接结合导致同一损害结果不可分，而原因竞合的侵权行为人的行为属间接结合造成同一损害。其次，行为竞合的侵权人的行为构成不可分割的整体，任何一个侵权人的行为都是损害结果发生的不可缺少的原因，而原因竞合的侵权人其中的某些行为只是为另一行为导致损害结果的发生创造了条件并不能直接或必然导致损害结果的发生。再者，承担责任的方式不同。行为竞合的共同侵权行为人对受害人的损害结果承担连带责任，而原因竞合的侵权行为人对受害人的损害根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，属按份责任。

〔4〕教唆、帮助的共同侵权行为。教唆是指鼓动、唆使和策划他人实施加害行为；帮助是指为他人实施加害行为提供便利条件。从各国的立法及法学理论来看、教唆者和帮助者与行为人的实施者构成共同侵权行为人，已是通说。但我国民法通则未作明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对教唆、帮助他人实施加害行为作出了规定，分三种情况：教唆、帮助人为共同侵权人，应当承担连带民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力的人实施加害行为的，教唆者、帮助者为共同侵权行为人，应当承担主要民事责任；教唆者、帮助者为共同侵权行为人，但应当承担主要民事责任。理论尚需探讨的问题在于：一是销赃、明知为盗赃物而购买，是否可认定为帮助而与盗窃行为人构成共同侵权行为。我认为，购买人因因果关系太遥远而对受害人的财产损害不具有相当因果关系，自然无法构成共同侵权，权利人只能主张不当得利返还。销赃行为如果是盗窃前有所预谋则应构成共同故意侵权，如果在盗窃完成之后帮助销赃则可以认定为帮助实施加害行为。二是为加害人提供精神支持是否构成帮助实施加害行为。对这类问题学界研究较少，但各国的判例已经通过判例予以肯定。

〔5〕合伙人的共同侵权行为。合伙人在执行合伙事务的过程中致人损害，由全体合伙人共同承担连带责任，从而构成合伙人的共同侵权行为。合伙人的共同侵权通常发生在共同经营合伙事务的过程中，也可发生在合伙人一人执行合伙事务的过程中。我国《民法通则》第34条规定：“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”这一规定为合伙人成立共同侵权提供了规范层面的依据。合伙人执行合伙事业的行为被看作全体合伙人的行为，体现了全体合伙人的共同意志和共同利益，行为人的过错根据相关法律规定就应被推定为全体合伙人的过错，因此合伙人之间就具有了共同过错的主观要件。合伙人致人损害具备共同侵权中共同侵权行为造成的损害是同一的和不可分割的特点。

〔6〕团伙成员的共同侵权行为。团伙成员的共同侵权，是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。关于团伙成员的共同侵权行为目前还是一个全新的问题，我国《民法通则》乃至国外较早的民法典均未对团伙成员的共同侵权行为有所规定。但自从1992年新修订的《荷兰民法典》对这一问题作出了专门规定后,已经引起了民法学界的普遍关注。《荷兰民法典》第6—166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”认定团伙成员对团伙行为的连带责任，无疑有利于充分救济受害人，同时还会对预防犯罪发挥一定的功效。我国在几个民法草案中已对该类共同侵权行为类型有所了解，但对团伙共同侵权行为的认定还需理论界的进一步研究，它不仅涉及民法理论，还涉及刑法理论及犯罪学等相关知识。

〔7〕共同危险行为。共同危险行为作为共同侵权行为的一个特殊种类，也叫做准共同侵权行为，是指两人或两人以上共同实施对他人权利造成侵害危险的行为，且该危险行为已经造成损害后果，但不能判明谁是真正的加害人。根据各国关于共同危险行为的界定，其具有如下几个方面的特征：

1、危险行为是由数人实施的，即共同危险行为的主体必须是两人或两人以上，这是共同危险行为成立的基本前提。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。

2、行为的性质具有危险性,即具有侵害他人合法权利的可能性。这种致害的危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人的控制力等方面进行分析判断。3、危险行为与损害结果之间具有关联性。即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域、对同一对象实施的，它与损害事实之间有着某种可能的因果关系。缺乏这种客观的联系，就构不成共同危险行为。

4、加害人是不确定的，即损害结果的发生难以确定实际的加害人。台湾学者史尚宽认为，共同危险行为“与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，唯因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也。”还有学者认为，各行为者引起了损害的一部分而其范围不明的情况也应属共同危险行为。

3.2共同侵权行为的法律后果

共同侵权行为的法律后果简单来说就是共同侵权行为的归责，即共同侵权行为的责任归属问题。共同侵权的责任主体为复数，因共同侵权而产生的损害赔偿之债属于学理上所说的多数人之债。依照我国《民法通则》的相关规定，共同侵权行为的责任性质属于多数人之债中的连带债务。

连带债务是指债务人有数人时，债权人可以请求每一个债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的义务，但是全部债权债务因一次全部给付而归于消灭。作为连带债务的债权人可以对连带债务人中的一人、数人或全体，同时或先后请求全部或部分的给付。法律之所以规定共同侵权行为的责任性质为连带债务，愿意就在于确保受害人索赔权的实现。首先，受害人可以先向最具有偿付能力的加害人请求全部债务的给付，从而使债权债务得以迅速消灭。其次，在连带债务中，是以数个连带债务人的全部财产作为债务给付之担保，责任财产的范围较大，所以通常情况下，受害人的利益能够得到充分的保障。正是基于共同侵权责任的责任性质是连带债务，才使得理论界对共同侵权行为的构成各执己见。实际上，共同侵权行为责任本身只是一个媒介，法律借助于此实现对受害人的充分救济。

 

4.1我国共同侵权行为立法状况的思考

我国1949年以后，由于历史的原因，至今没有民法典，相关民事规范散见于许多民事法律法规之中。这种情况不但对司法实践带来了困难，也给学术研究造成了许多不良影响。关于共同侵权行为的立法实践和理论研究也是如此，处于一个比较混乱的局面。

我国大陆民法对于共同侵权和连带责任的规定见于《民法通则》第130条。该条规定：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简洁、明确，但是正是由于过于简短，而使该条没有具体适用的细则，也缺乏共同危险行为的规定，导致了立法不完善。为了更好地指导司法实践，最高人民法院于2003年12月26日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。这个司法解释对共同侵权行为问题作出了更具体的规定。这些规定集中在该司法解释的第三条、第四条和第五条。这些规定是：第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释在对民事法律规范进行具体化的同时，也使有关共同侵权行为的一系列理论问题浮出水面。面对这个司法解释和我国原有的民事法律规范，我们应当考虑以下问题：

〔1〕共同侵权行为的本质属性应当采取前文所说的那种立场？我国应当采用主观主义立场还是客观主义立场？如果采用客观主义立场，那么具体标准又该怎么制定？这是完善共同侵权行为立法需要解决的首要问题。对此,《民法通则》在第一百三十条中没有作出具体规定；在我国大陆地区的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。但是，最高人民法院上述司法解释离开了这个立场，确认二人以上具有共同故意或者共同过失的构成共同侵权行为；二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成共同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：首先，这样的选择是不是正确；其次，如果这样的选择是正确的，那么应当采用什么作为标准来确定客观的共同侵权行为的认定标准呢?

〔2〕对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定？在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态?如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态?事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为，或者叫做准共同侵权行为。这种做法是否妥当?对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定?

〔3〕共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定?现在的司法解释规定是否可行?对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是普通的共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保护受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。

〔4〕连带责任的规则应当怎样确定?上述司法解释第五条规定的规则是否可行?最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额。这样的规则是对连带责任规则的根本性的背叛，在侵权责任法中是不能继续采纳的。欲构建我国侵权法理论体系，就必须理论上述几个问题。

4.2我国共同侵权行为的立法完善

对于第一个问题，在我看来确定共同侵权行为的本质特征的目的，就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上，共同侵权行为的最本质特征，就是意思联络，只有在主观上的共同故意，才能够将数个不同行为人的行为结构成一个行为，所以，数个不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不能使更多的受害人得到连带责任的保护，因此在后来才确定共同过错是共同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定共同侵权行为的本质，例如以共同行为或者共同结果作为共同侵权行为的本质，则又使连带责任过于宽泛,因此不能采用。为了平衡这两者的矛盾，我们可以借鉴我国台湾地区的立法实践和理论学说。在我国民国时期民法典第一百八十五条规定共同侵权行为的立法理由中认为：“查民律草案第九百五十条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果共同)亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说；但是作为特殊情况，共同关连共同者，也认为是共同侵权行为。可见，立法是采取两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，即主观上的关连共同；后者为客观上的关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。为了更好地保护受害人，同时使得加害人的范围不无故扩大，采取折衷说是可取的。

对于第二个问题，即侵权行为的类型划分问题，我认为可以划分为如前文所述的共同故意侵权行为、共同过失侵权行为、行为竞合的共同侵权行为、教唆、帮助的共同侵权行为、合伙人的共同侵权行为、团伙成员的共同侵权行为以及共同危险行为。在侵权行为法中应当规定这些侵权行为类型，这样才能做到有法可依。

对于第三个问题，上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规则是否可行。这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。对此，我认为，上述司法解释的立场是正确的，这一立场不但符合我国多年来的民事实践和法学理论，也契合了法律的价值内核，那就是公平正义。在共同侵权行为场合，我们不能一味地追求对受害人的补偿，我们同样要注重对加害人权利的保护。

第四个问题是关于连带责任的归则应当怎样确定的问题。最高人民法院人身损害赔偿司法解释第五条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了《民法通则》第一百三十条规定的规则。我认为，实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为发生以后，第一，必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。第三，所有的共同侵权行为人对外连带负责。第四，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。

 

 

我国在未来的民事立法中必将结束目前民事规范混乱、散佚的局面。侵权行为法作为民法典重要的一部分，其中的共同侵权行为制度值得研究。我国应该确立系统、完整的共同侵权行为制度。对于共同侵权行为的本质，在考虑了立法技术和社会现实的前提下，应该采取折衷的观点；共同侵权行为的种类应该分为共同故意侵权行为、共同过失侵权行为、行为竞合的共同侵权行为、教唆、帮助的共同侵权行为、合伙人的共同侵权行为、团伙成员的共同侵权行为以及共同危险行为。此外，关于共同侵权行为引起的连带责任赔偿制度，应该符合民法关于连带责任的相关制度。深入研究共同侵权行为制度，对我国侵权行为立法将产生深远意义。