（一）P2P技术的含义

　　P2P是英文“peer-to-peer“的缩写，是一种计算机技术，peer在英语里有“同等的人”、“同等地位的公民”等含义，P2P直译就是“伙伴对伙伴”的意思。那么，P2P技术到底是什么含义呢？

　　Intel将P2P计算定义为“通过系统间的直接交换所达成的计算机资源与信息的共享”。RokuTechnologies公司将P2P定义为“使个人与个人之间直接通信成为可能且更便捷的网络结构”。IBM则将对等（P2P）定义为“对等系统由若干互联协作的计算机构成，且至少具有如下特征之一：系统依存于边缘化（非中央式服务器）设备的主动协作，每个成员直接从其他成员而不是从服务器的参与中受益；系统中成员同时扮演服务器与客户机的角色；系统应用的用户能够意识到彼此的存在，构成一个虚拟或实际的群体”。[注1]

　　以上定义表明，P2P技术至少具有以下几个特点：P2P是个人电脑与个人电脑之间的直接通信；每台个人电脑同时扮演服务器与客户机的角色；每台个人电脑直接从其他个人电脑而不是从中央服务器受益。在P2P技术出现之前，互联网数据交换以客户机/服务器(Client/Server，简称C/S)模式为主，该模式需要中央服务器来处理大部分的运算工作。在这种模式下，中央服务器端处在支配地位，客户机端处于被动地位，如果中央服务器一旦瘫痪，客户端便无法从此获取信息。而P2P技术（模式）则是个人电脑之间直接进行资源和服务共享的模式，其不像传统的“客户机/服务器”模式那样需要经过中央服务器的介入来完成。在P2P技术中，每台个人电脑同时充当服务器和客户端，当需要其他电脑的文件或者服务时，本机是客户端；而当其他电脑需要本机的文件或者服务时，本机又成为提供资源与服务的服务器[注2]。这样，在P2P这种模式下，服务器与客户端的界限消失了，任何一台电脑既是服务器又是客户端，既能上传又可下载，这已经完全不同于过去用户要首先连接到http或者ftp中央服务器（网站）上去再单向从中央服务器（网站）浏览与下载文件的“客户机/服务器”模式了。

　　P2P将人们直接联系了起来，从而实现了资源的直接共享和交互，p2p在资源的大范围共享和搜索方面较“客户机/服务器”模式具有无可比拟的优势。如果用一句最通俗的话来给P2P下定义（单就数据交换而言，P2P还有很多其他用途），P2P就是计算机用户无需通过中央服务器而直接到他人的计算机硬盘上交换文件。

　　（二）P2P技术的发展

　　1、以Napster为典型的第一代“中央型P2P”软件

　　第一代文件交换服务以Napster提供的MP3音乐文件下载服务为代表，它的运作模式是安装Napster音乐共享软件的某使用者个人电脑，连接到Napster服务器中的一台之后，将该使用者可用来交换的音乐文件索引“上传”到Napster网站服务器中建立资料库，资料库扮演媒介角色，告知需要该音乐文件的其它使用者何处有他想要的文件。当其它使用者确定要从该使用者那取得音乐文件时，两用户即开始建立连接进行下载。由于Napster这类软件还需依靠中央服务器来管理集中的文件列表，只要关闭服务器，交换就停止。所以这种模式被称作“中央型P2P”。[注3]

　　“中央型P2P”文件虽然不提供MP3音乐资源，只是提供动态刷新的MP3文件列表，音乐资源是散布在全球互联网上的用户电脑中。但这种有中央服务器的P2P系统，都需要注册。而注册服务可以说是“客户机/服务器”模式最后的残存物，注册、登录就意味着中央服务器霸权的存在。

　　“中央型P2P”软件的特点是提供中心服务器目录检索和管理服务，提供标准的点到点通信，缺乏有效的强制共享机制，资源可用性差，具有高效的检索和低效的交换服务。[注4]

　　下文中提到的“中央型P2P”软件有：Napster公司开发的Musicshare软件、日本MMO开发的“FileRogue”软件、台湾Kuro软件等。

　　2、以Gnutella为代表的第二代“分散型P2P”软件

　　因为Napster有中心索引服务器而惹上官司，因此第二代的P2P就开始走向“非中心化”。其代表软件Gnutella诞生于2000年初，它吸取了Napster的失败教训，Gnutella不再有单一的中心服务器，用户PC只要安装该软件，立即变成一台能够提供完整目录和文件服务的服务器，并会自动搜寻其它同类服务器，从而联成一台由无数PC组成的网络超级服务器，与Napster网络不同，它不存在提供目录检索和管理服务的中央服务器，或者说把所有机器都变成了服务器。一定程度上避免了第一代P2P纯个人服务器管理带来的随意性和低效率，但这种技术会造成网络带宽的极大拥堵。

　　下文中提到的“分散型P2P”软件有：Kazaa软件、Grokster公司开发的Grokster软件（实质上利用的是Kazaa软件）、Streamcast公司开发的Morpheus软件等。

　　3、以BT为典型的第三代“多点型P2P”软件

　　BT是第三代P2P技术的代表。它的特点是强调了多点对多点的传输，充分利用了用户在下载时没用上的上载带宽，在下载的同时也能进行上传，同一时间的下载者越多，上传者也越多。资源提供者叫做“种子”，“种子”数量越多，表明资源越受欢迎，下载速度越快。这种多点对多点的传输方式，大大提高了传输效率和对带宽的利用率，因此BT软件经常被用来下载大容量的电影、游戏和软件等。

　　P2P技术（软件）在文件搜索和交换方面给网络用户带来了极大的方便，但由于大量用户利用该项技术交换享有版权的作品（本文仅以音乐作品为限），从而大大影响了版权人的利益。但是，由于此技术在相当程度上绕过了服务器（最多在服务器存放文件目录，而非文件本身），从而导致了司法上真空地带的出现，给版权保护带来了前所未有的困难。因此世界各地发生了多起版权人起诉P2P软件开发商乃至P2P软件终端用户的案件，过程大多一波三折，结果也不尽相同，并由此引发了巨大反响。

二、国内外P2P软件著作权侵权案件简介及特点

　　（一）国内外P2P软件著作权侵权案件简介

　　1、美国Napster案

　　Napster是美国的一家网络公司，该公司开发了Musicshare软件，该软件利用P2P技术为用户提供mp3格式文件交换服务。由于用户要依靠Napster网站的中央服务器管理的文件列表来检索，所以说Musicshare软件具有“客户机/服务器”模式向P2P技术过渡的性质，并非完全脱离中央服务器的P2P技术，属于上文提到的“中央型P2P”软件（这一技术缺陷最终导致了它以后败诉的命运）。

　　1999年12月6日，RIAA（美国唱片业协会）以Napster公司侵犯著作权为由向美国旧金山地区法院提起诉讼。2000年7月26日，旧金山地区法院法官MarilynHallPatel裁决在版权官司结束之前Napster公司必须停止让网友再继续下载或交换有著作权保护的mp3音乐。

　　Napster公司向联邦第九巡回上诉法院提起上诉，上诉法院于2000年7月28日作成裁定，宣布暂缓旧金山地区法庭判决的执行，Napster暂时仍可继续音乐交换服务。2001年2月12日美国第九巡回上诉法院再裁定，认为Napster提供未经授权音乐免费交换服务是侵权行为。

　　2001年3月6日，旧金山地区法院法官对免费音乐交换网站Napster下达禁制令，要求该音乐网站将所有版权音乐档案自网站上移除。2001年7月3日清晨，Napster关闭了所有歌曲流通的功能。

　　2、荷兰Kazaa案

　　荷兰KazaaB.V.公司通过网站www.Kazaa.com提供其开发的p2p软件Kazaa。由于版权问题，Buma协会与Stemra基金会于2001年10月向阿姆斯特丹地方法院提起诉讼。

　　2001年11月29日，阿姆斯特丹地方法院做出判决，判决Kazaa败诉，命令必须关闭其经营，否则将面临每天四万美元的罚金。

　　此后，双方分别向阿姆斯特丹上诉法院提出上诉。二审法院于2002年3月28日的判决中推翻先前的一审判决，二审法院认为：侵权行为是电脑软件用户所作，而不是Kazaa；Kazaa软件不是专用来下载版权物的软件，尚有其他用途；不可能从技术上查出档案文件是否具有著作权，因此，Kazaa无法建立屏障以阻挡非法交换档案文件；仅是提供对侵害著作权造成如此庞大威胁的软件，就得以被视为违法行为并不合理。2003年3月，上诉法院裁定Kazaa可以发售用于网上档案共享的软件程序，推翻了对音乐行业有利的地方法院判决。

　　Buma协会与Stemra基金会又上诉至荷兰最高法院。2003年12月29日，最高法院做出判决：驳回原告的上诉请求，维持上诉法院2002年3月28日的判决（即二审判决）的终审宣判。[注5]

　　3、美国Grokster&StreamCast(Morpheus)案

　　Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家提供软件下载服务的网络公司。其中Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件，网络用户通过下载Grokster软件后，就可以利用其再下载Kazza软件（采用P2P技术）。Grokster公司的网络用户在下载并安装Kazza软件后，相互间就可以充分地进行资源共享。Streamcast公司则与Grokster公司略有不同，其自主开发了一种名为Morpheus的软件（采用P2P技术）。Streamcast公司的网络用户通过登录该公司的网站便可直接下载Morpheus软件，下载该软件的网络用户同样可以相互间进行资源共享。

　　由于有很多MP3音乐文件未经合法授权，2001年10月，M-G-M公司（Metro-Goldwyn-MayerStudios）向美国加利福尼亚州中区联邦地区法院提出控告，要求法院裁判Grokster公司和Streamcast公司为网络用户的侵权行为提供了帮助，侵犯了其版权，责令其关闭。

　　2003年4月，美国加利福尼亚州中区联邦地区法院裁定Grokster公司和Streamcast公司并未侵权，而驳回M-G-M公司要求关闭此二业者网站的请求。

　　2004年8月，美国洛杉矶第九巡回上诉法院认为P2P软件的开发商只要不具备直接阻止侵权行为的能力，就不需要对产品使用者的侵权行为负任何责任。

　　2004年10月M-G-M公司向美国联邦最高法院递状，诉请推翻上诉法诉法院的裁决。

　　2005年6月27日，美国联邦最高法院9名大法官一致裁定，利用P2P软件实现文件共享的网站应对其用户未获授权而复制受版权保护作品的行为负责。最高法院将该案发回上诉法院，要求其依此原则重新审理。

　　业界对该案终审判决的评价极高，认为该案是近20年来最重要的知识产权案例。《中国知识产权报》将该案终审判决列为2005年世界十个重大知识产权事件之一。[注6]

　　4、澳洲Kazaa案

　　澳洲联邦法院于2005年9月5日就澳洲唱片业控诉全球知名的P2P服务业者Kazaa侵害著作权一案做出判决。这起案件的原告是包括环球、百代、索尼BMG以及华纳等国际知名唱片公司在内的30家唱片公司，被告是总部位于澳大利亚悉尼的Kazaa软件开发和发行商Sharman Networks（2001年11月Kazaa被澳大利亚公司SharmanNetworks以50万美元的价格收购[注7]）。原告认为，Kazaa软件允许用户在互联网上免费下载音乐，造成了空前规模的侵权。

　　法官MurrayWilcox裁定，使用Kazaa软件交流的多数音乐文件被侵权共享，被告要对Kazaa的新版程序进行修改，加入过滤器，以防止对版权注册音乐作品进行非法交流。但他没有判决关闭该软件开发公司，因为他认为软件开发商不应对侵权负全责。另外，有关侵权造成的经济损失及赔偿等将作另案处理。[注8]

　　5、日本MMO案

　　2000年，日本企业MMO(总裁松田道夫)从加拿大的ITPWebSolutions获得了相关技术，并开设了日语版免费交换文件的网站“FileRogue”（中央型P2P软件）。

　　2002年1月29日，作为社团法人日本唱片协会（RIAL）会员的19家唱片公司与社团法人日本音乐著作权协会（JASRAC）一起，以“FileRogue”与著作权法相抵触为由，向东京地方法院提出了要求停止由CD复制成的MP3文件的交换的诉前请求。并于2002年2月28日以文件交换服务“FileRogue”侵害了其所拥有的著作权为由，向东京地方法院提出了要求经营该服务的日本MMO及松田道夫共计赔偿3亿6千5百万日元经济损失的诉讼请求。

　　东京地方法院认为：被交换的MP3文件中的绝大部分未经权利人的许可；利用FileRogue进行文件交换之际必须有中央服务器；文件虽然放置于用户电脑的HDD中，进行文件收发的也是用户，FileRogue只是为其交换提供场所，但是MMO在FileRogue网站设置广告，由此获得收入。因此，FileRogue是著作权侵权的主体，应当承担损害赔偿责任。

　　东京地方法院于2002年4月9日向经营文件交换服务“FileRogue”的日本MMO发出临时禁令，令其不得向用户提供有关通过唱片公司享有著作权的音乐CD制成的MP3文件的内容的信息。同年4月16日，MMO即停止提供服务。

　　2003年1月29日东京地方法院判决MMO及其负责人松田道夫必须为其就著作权利之侵权行为负连带损害赔偿之责。

　　2003年12月17日，东京地方法院裁定MMO及其负责人松田道夫，因提供网络档案交换之服务，应连带赔偿损害赔偿金及迟延损害金，共计7100万日元（一说为3689万日元）。

　　日本MMO及其负责人松田道夫不服一审判决提起上诉，二审法院东京高等法院于2005年3月31日做出二审判决，驳回了日本MMO的上诉，支持了一审法院的判决。[注9]

　　6、日本Winny案

　　P2P软件「Winny」作者、大学助手金子勇2004年5月10日以「协助侵权」嫌疑被逮捕，后来终于在2004年6月1日以五百万日元交保，预定于2004年9月1日进行公判。

　　日本京都警方于2003年11月27日分别在日本松山市及群马县高崎市逮捕了一名19岁及一名41岁的Winny使用者。

　　2004年11月30日京都地方法院判决，41岁的使用者YoshihiroInoue因违反著作权法处一年有期徒刑，缓刑三年。而19岁的少年使用者在其之前同样被京都地方法院以违反著作权法为由判处一年有期徒刑，缓刑三年。

　　2005年7月13日京都地方法院针对Winny案作者金子勇进行第13次公判程序。[注10]

　　7、韩国Soribada.com案

　　韩国京畿道水原民事法院在2002年7月时判定禁止Soribada网站继续提供网络分享软件供网友免费进行档案交换之服务。

　　2003年10月24日水原地方法院城南分院对Soribada为一审判决，被告应赔偿原告19,603,040韩元。

　　2005年8月30日韩国法院下达Soribada3中止服务的决定。因此，Soribada在接到通知后要立即中止服务，如果违反就属于非法强行提供服务。若非法强行提供服务，Soribada需要向法院支付间接强制金，强制金数额会由法院决定。[注11]

　　8、中国台湾地区Kuro案和ezPeer案

　　在历经两年多的司法诉讼程序后，2005年9月9日，台湾台北地方法院宣布P2P音乐网站飞行网(飞行网股份有限公司，Kuro，酷乐)的服务侵犯著作权权，创始人陈国华和陈国雄兄弟每人被判三年监禁，外加300万新台币的罚款，他们的父亲，即Kuro的总裁陈寿腾也被判两年监禁。使用者陈佳惠因为下载了近千首歌曲，被认定为共同连续擅自以重制的方式侵害他人著作财产权，处有期徒刑4个月，得易科罚金，并缓刑3年。

　　这次台湾台北地方法院的有罪判决理由，主要有：被告Kuro公司负责人父子系「明知」提供的软件及平台服务会成为会员违法下载工具，却依然以其提供的服务供大量下载音乐mp3档案为主要诉求，诱使不特定人大量加入赚取会费，甚至不断刊登可利用Kuro下载数十万首最新流行新歌等类似内容的广告，诱使大量会员加入，会员将可利用此平台违法大量交换下载重制著作权人的著作。法院调查时还发现，Kuro安排假会员违法重制mp3档案，以及本案被告会员大量下载歌曲多达九百多首的行为，显然有商业利益，将造成唱片公司光盘销售量下滑，影响著作权人创作意愿。从而，认定Kuro业者与该使用者间有犯意的联络与行为的分担，共同构成违反著作权法的非法复制行为。[注12]

　　而国际唱片业协会（IFPI）向台湾地区P2P业者全球数码科技公司（ezPeer）所提出的违反著作权法刑事案件，2005年6月底，台湾地区士林地方法院判决被告ezPeer公司及负责人均无罪。

　　9、中国香港地区BT侵权案

　　2005年1月10日至11日，香港海关发现一个网名叫“BIGCROOK”的人（本名陈乃明）利用BT技术非法在网上发放3部电影（《夜魔侠》、《宇宙深慌》及《选美俏卧底》）。在追查到发放者的身份及地址后，海关于1月12日将被告陈乃明于其屯门的家中拘捕，并于当日将其送交香港屯门法院。这是全球首例个人利用BT“P2P软件”在互联网上非法发放电影的侵权案。

　　2005年10月24日，香港屯门法院审理该案，被告陈乃明被裁定3项违反《香港版权条例》罪名成立，暂准其以5,000港元保释，押至11月7日宣判。主审法官表示有可能判其入狱。负责审理此案的主审法官麦健涛在裁决时指出，被告将电影文件抄录到计算机，制成分流档案，再通过新闻组发放并启动文件，且将个人计算机联机上网供网友下载，这一连串步骤已构成非法发布或企图非法发布。此外，被告发放电影时，曾有30-40人参与下载，他们下载后便不会购买正版光盘，故被告的行为确实造成版权所有人及电影市场的利益受损，即“非出于贸易目的企图分发侵权作品，损害版权所有人权益”，且意图使他人不诚实获益，因此裁定其违反《香港版权条例》。根据该条例，相关罪行的最高刑罚为每件侵权复制品罚款5万元，并入狱4年。[注13]

　　10、中国大陆地区Kuro侵权案

　　2005年8月23日，原告上海步升音乐文化传播有限公司发现北京飞行网音乐软件开发有限公司（台湾飞行网股份有限公司在内地的分公司）开发的Kuro（为酷乐）软件，向公众提供59首歌曲的录音制作者权均归原告公司所有，而原告公司从未许可北京飞行网音乐软件开发有限公司通过信息网络向公众传播上述歌曲，随后将飞行网告上法庭。日前，北京市第二中级人民法院已受理此案。

　　上海步升音乐文化传播有限公司要求法院判令北京飞行网音乐软件开发有限公司承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。[注14]上海天闻律师事务所律师庄舰兵在接受《每日经济新闻》采访时表示，选择起诉Kuro主要基于以下几点考虑：Kuro使用的是第一代P2P技术，种子文件很容易寻找取证；Kuro具有比较典型的意义。[注15]

　　（二）国内外P2P软件著作权侵权案件的特点和趋势

　　1、虽然审理过程大都一波三折，但绝大多数P2P软件开发商都被判决侵权

　　国内外P2P软件著作权侵权案件审理过程大都一波三折，历时很长，大多成为马拉松案件。如美国Napster案，1999年12月6日进入诉讼程序，2001年7月3日才终结；荷兰Kazaa案，2001年10月进入诉讼程序，2003年12月29日终结。其间阿姆斯特丹地方法院认定Kazaa不构成侵权，阿姆斯特丹上诉法院和荷兰最高法院最终又认定侵权；美国Grokster案，诉讼期间从2001年10月到2005年6月27日尚未结束，其间美国加利福尼亚州中区联邦地区法院和美国洛杉矶第九巡回上诉法院认定Grokster不构成侵权，而美国联邦最高法院则最终认定Grokster构成侵权，并将该案发回上诉法院依此原则重新审理，此案尽管大局已定，但诉讼过程尚未结束；日本MMO案，自2002年1月29日至2005年3月31日才结束诉讼，历经两审（东京地方法院和东京高等法院）；台湾地区kuro案，自2003年08月12日IFPI对Kuro提出刑事告诉后，2005年9月9日方一审判决，现kuro方正在上诉中；而中国大陆地区Kuro侵权案，原告2005年8月23日起诉，2006年3月31日才开庭审理，超过审理期限已成定局。原因无非是P2P技术巧妙地绕过了中央服务器，从而导致了司法上认定侵权的反复和困惑，也给版权保护带来了前所未有的困难。

　　上述案件虽然审理过程曲折，但结果几乎惊人一致，那就是绝大多数P2P软件开发商都被判决侵权。仅有的例外是荷兰Kazaa案，但该案有特殊的背景，2003年12月29日荷兰最高法院最终认定Kazaa侵权的时候，正逢美国加利福尼亚州中区联邦地区法院裁定Grokster公司不构成侵权，荷兰Kazaa案的判决有可能参考了美国Grokster案的一审裁定结果。另外还有台湾地区ezPeer公司及其负责人被判无罪，但这毕竟是一审，属于未决案件，从全球此类案件审理的最终结果来看，ezPeer公司诉讼前景恐怕不妙。

　　至于中国大陆地区Kuro侵权案，首先现在的大背景是全球大部分国家都认定p2p侵权，另外，kuro使用的是第一代p2p技术，依靠中央服务器来管理文件列表，故飞行网有能力对会员的下载行为进行监管，而飞行网不仅放弃监管而且从会员的侵权行为中获利，综合上述因素，飞行网也将最终将难逃败诉的命运。

　　2、P2P软件开发商和版权方在诉前甚至在诉讼过程中都进行了艰苦的谈判

　　美国Napster案，在2000年10月31日，德国Bertelsmann与Napster结盟，发展付费下载服务。2001年2月12日美国第九巡回上诉法院裁定Napster提供未经授权音乐免费交换服务是侵权行为后，2月20日，Napster表示愿意以10亿美元向五大唱片公司和独立音乐人购买版权音乐下载权，并分5年给付。而高达每年2亿美元的版权费，Napster计划通过付费下载服务来筹措，但由于双方分歧较大谈判未成功，Napster被迫关门。[注16]

　　荷兰Kazaa案，2000年9月，Kazaa公司主动向代表荷兰的唱片业界的Buma协会与Stemra基金会提出谈判要求，商讨授权Kazaa软件用户合法使用音乐的可能性，但虽经多轮谈判双方未能达成一致，直至2001年10月Buma协会与Stemra基金会才提起诉讼。

　　日本MMO案，日本MMO在开始服务前曾与日本唱片协会等进行过两次协商，希望得到他们对服务的认可，但都以破裂而告终。

　　台湾地区kuro案，2002年9月10日至2003年7月4日，IFPI及艾回、博德曼、科艺百代、丰华、华研、福茂、滚石、新力、环球、华纳、上华等十一家唱片公司与Kuro会谈。Kuro提出各唱片公司将音乐档案库开放连结至Kuro，供网友自行下载。Kuro另对其会员每月加收50元，给愿意合作之唱片公司均分，但其平台服务费99元/月照常收受。后因双方利益要求相差太大而未能达成一致。[注17]

　　许多P2P软件开发商和版权方进行了长时间艰苦的谈判表明：只要有合适的利益分配机制，双方完全有携手合作可能的可能。

　　3、版权方由以前的打击P2P软件开发商转为打击P2P软件开发商和P2P用户兼顾，而且打击力度加大

　　国外控告P2P使用者侵权的数量，截止到2005年4月13日，总数已经达到11800件，其中美国占到9900件。截止到2005年9月8日，总数已经超过14000件。

　　从P2P软件开发商和P2P用户最终承担的法律责任来看，在美国和欧洲地区，P2P软件开发商和P2P用户大多承担的是民事责任，但是在亚洲，比如在日本、韩国、台湾地区和香港地区，P2P软件开发商和P2P用户除承担民事责任外，有相当一部分还承担了刑事责任。比如日本P2P软件Winny作者金子勇2004年5月10日以「协助侵权」嫌疑被逮捕，于2005年7月13日进行公判。而41岁的Winny软件使用者YoshihiroInoue和19岁的少年使用者都因违反著作权法处一年有期徒刑，缓刑三年。再如香港地区BT“P2P软件”使用者陈乃明，也面临刑事制裁。再如台湾地区的Kuro创始人陈国华和陈国雄兄弟都被判三年监禁，Kuro的总裁陈寿腾也被判两年监禁。使用者陈佳惠被判处有期徒刑4个月，缓刑3年等等。

　　值得注意的是，美国也出现了使用共享软件交换文件而被判处徒刑的事情。2005年３月８日电美国亚利桑那大学学生帕尔文?哈利瓦近日因从因特网上非法下载音乐和电影，被判有罪并受到处罚。他是第一位根据美国州法律被判有罪的非法下载者。根据事先与检察官达成的协议，他被判处3个月缓刑、3年察看、200小时社区服务和5400美元罚款。除此之外，法官还要求他在亚利桑那大学学习知识产权相关课程，并禁止使用电脑交换共享软件。[注18]

三、P2P版权侵权理论的发展以及立法现状

　　社会的发展无疑要依赖于技术的进步，虽然技术本身是中性的，但一项新技术的出现有可能打破现有利益的分配，这时候就需要法律来进行平衡和调节。而法律永远赶不上技术前进的脚步，P2P版权侵权理论就是随着P2P技术的发展而发展起来的。

　　第一阶段：由Napster案产生的“间接侵权”责任理论

　　Napster案的争议焦点是：P2P用户进行交换音乐作品是合理使用还是直接侵权；Napster公司是否构成辅助侵权；Napster公司是否构成代理侵权。

　　在上述Napster案中，联邦第九巡回上诉法院认为，P2P用户进行交换音乐作品并非合理使用而是构成直接侵权，Napster公司通过中央服务器为用户提供注册服务和文件检索服务，是实质性地帮助了P2P用户进行交换音乐作品这一直接侵权行为，而且在收到版权人反复警告后没有通过终止侵权用户帐号的方法阻止侵权后果的扩大，因此构成“辅助侵权”[注19]。因为，根据美国的侵权法理论和判例，“任何一方在明知有侵权行为的前提下，

　　引诱、促成或者是对他方的侵权行为提供物质帮助，就有可能被认定为协助侵权者”[注20]。同时，由于Napster公司能够终止侵权用户的帐号，具有“监督用户行为的权利和能力”，且该公司依靠侵权人数的增加获得了广告收入，也符合“代理侵权”的构成要件[注21]。美国的侵权法理论中，除了直接侵权行为，还规定了间接侵权行为，主要是辅助侵权和代理侵权。成立代理侵权的条件是，存在监管关系，监管者对被监管者必须监管或有能力监管而未给予充分有效的监管，导致被监管者实施了侵权行为，并且监管者从被监管者的侵权行为中获得利益。法庭从原告和被告双方提供的材料中证实，Napster在技术上有能力监管其用户的文件交换行为，但其并未给予有效的监控，并且Napster能从其系统上版权作品的可获得性上得到经济利益[注22]。据此，法院宣告了Napster网络服务商应对其客户的直接侵权行为承担间接侵权责任，并由此发展出了一套比较完备的“间接侵权”责任理论[注23]。

　　第二阶段：由Grokster和StreamCastNetworks案产生的“诱导侵权”责任理论

　　Grokster和StreamCastNetworks案的争议焦点是：这类P2P软件由于不存在提供目录检索和管理服务的中央服务器，用户间交换的内容，在P2P软件提供商自己网站的服务器上不留任何痕迹（连检索目录都没有），即便关闭P2P软件提供商的网站，用户照样能够进行数据交换（荷兰Kazaa案做过这样的演示），这一技术变迁导致了“间接侵权”构成要素的缺失，使得由Napster案产生的“间接侵权”责任理论不再适用。在这种情况下，P2P软件提供商还要不要负侵权责任？

　　初审的加州中区地方法院和二审的第九巡回上诉法院均首先确认P2P软件的使用者未经原告许可而“分享”其作品的行为构成直接侵权；同时确认被告清楚知道许多用户在利用其软件进行侵权行为。但是两法院都重申了Sony案中确立的原则，即“实质性非侵权”原则[注24]。加州地方法院和联邦第九巡回上诉法院均认为，P2P软件具有“实质性非侵权用途”；而且由于非中心化的特征，用户自行搜索相关文件而软件提供商无法确知侵权行为的发生，因此被告不应承担侵权责任。此外，法院还认为也不能依据代位侵权理论判定被告负有侵权责任，因为被告既没有管理也不能控制软件的使用，没有基于同意或者通用的监督使用义务，没有作为侵权监督人的独立责任。

　　而美国联邦最高法院认为传播这样一种旨在提高侵权效率的软件已经超出了第三方进行不明确行为的范围，因此无论第三方是否对该软件进行合法使用，被告均应对第三方使用该软件进行侵权的行为负责。最高法院认为本案不应适用Sony案“实质性非侵权用途”免责原则，而应该适用“诱导侵权”理论。因为：1、有“实质性非侵权用途”未必一定免除侵权责任。Sony案“实质性非侵权用途”原则的精髓是：Sony的VCR产品既可用于非侵权用途，也可用于侵权用途，尽管Sony明知会有一部分使用者将作侵权用途，但只要没有证据证明Sony为了提高利润而鼓励消费者将产品用于侵权，就不能认定Sony侵权。但是Grokster和StreamCastNetworks案中，有明确证据显示被告采取了措施鼓励直接侵权，这些措施包括宣传侵权用途、教唆如何进行侵权性使用、表现出该产品可用于侵权目的的肯定意图，以及为了规避法律责任而销售部分产品用于非侵权性用途。不能无视这种软件本身故意侵权的明显意图，除非传播者在意识到它帮助侵权的同时已经无法对此采取挽救措施。2、最高法院引用KalemCo.v.HarperBrothers案中确立的诱导侵权理论(inducementofinfringement)，认为被告应承担侵权责任。在传统的诱导侵权责任案例中，被告都是通过发布广告或诱导信息刺激他人侵权。本案中，至少有三种特征显示被告符合这个条件：首先，被告有意满足此前Naspter案中消费者群体的侵权需求。证据表明他们向Napster的使用者发送定向邮件广告，并称能提供类似服务，这些行为证明其唯一或者至少是主要意图在于诱导侵权行为。其次，两个被告都没有开发任何过滤工具或其它机制消除利用其软件进行侵权行为的可能性。联邦第九巡回上诉法院认为这个过失并不相关，被告并没有监督使用者行为的独立责任，但最高法院则认为这说明被告公司有意纵容其用户侵权。第三，被告是通过出售广告空间来营利的，软件被点击的次数越多，广告销量和收入也就越高。由于软件的传播和使用程度决定了被告的收入，因此被告倾向于推广并扩大软件的使用范围，而证据显示这种大量使用带来了侵权。这个证据本身并不能独立证明非法意图，但是联系事实情形，却可以有力地证明侵权意图。另外，诱导侵权理论还要求广告或诱导信息的接受者(在本案中为P2P软件的用户)有实质的侵权行为。本案中恰恰有大量证据证明，每天在互联网上都有很多利用P2P软件的直接侵权发生。根据原告提供的证据，可以证明被告已经具备了诱导侵权的种种要素，故P2P软件提供商应当承担侵权责任。据此，最高法院认为初审和二审法院有利于Grokster和StreamCastNetworks的判决是错误的[注25]。

　　上述为P2P侵权理论的发展过程，但侵权理论毕竟不象法律规定那样具有操作性，由于P2P技术造成了唱片业、出版业及版权所有人的利益受损，近年来全球产业界和版权所有人呼吁打击此类侵犯版权行为的声音不断高涨，世界各国也因此紧锣密鼓地展开了相关立法行动。以美国为例，2005年4月，美国颁布《家庭娱乐与版权法案》，而全美第一件侵犯《美国家庭娱乐版权法》的案件也于2006年2月27日在加利福尼亚州的圣何塞联邦法庭宣判，此前的舆论一致认为，被告人柯蒂斯?萨里斯伯利(CurtisSalisbury)很有可能被判有罪。2005年10月19日，美国判决委员会(TheU.S.SentencingCommission)核准一项应急条例(EmergencySetofRules)，调高对利用P2P文件侵犯版权者的判决标准，同时修改了对“上载”(uploading)的定义，明确规定仅仅在诸如Kazaa和BearShare之类的文件共享程序中放置可供下载的版权文件，即可视为非法发布。[注26]

　　四、利用P2P技术交换音乐数据的未来

　　根据IFPI（国际唱片工业联合会）的统计，英美两国2004年网络音乐下载服务比2003年的销售量增长了10倍，单曲下载的年销售额首次超过了碟片和磁带市场，而网络付费下载量也成为左右各大音乐排行榜的重要座标。[注27]前面的数字并没有包括大量的P2P免费音乐文件交换，唱片业要从互联网获取更大的收益，就无法回避P2P音乐文件交换这一巨大市场。唱片业与P2P软件开发商在平衡双方利益的情况下进行合作是唯一的出路。

　　目前世界上已与唱片公司合作的P2P软件开发商有：

　　美国Snocap公司，提供CIS（ContentIdentificationService）数字版权管理系统，系以荷兰飞利浦电子公司之声波（audiofingerprint）辨识技术，研发出的类似DRM服务。以CIS各别处理音乐档案，再置于P2P网络供使用者下载、交换，唱片公司可以追踪处理过的档案，并要求使用者付费。SonyBMG、Universal、EMI、Warner已将数百万首歌曲交由Snocap处理，美国五百多家的独立唱片公司，也有七万多首歌交给Snocap。

　　美国Mashboxx.com公司，也采用Snocap的技术，该公司为Grokster前任CEO所成立。

　　以色列iMesh公司，未来将采用AudibleMusic所提供的声纹辨识技术，并提供合法的档案服务，与SonyBMG合作。

　　英国Playlouder公司，将提供合法音乐档案交换服务，并提供宽频网络，利用数字指纹技术对音乐档案加密，并且只能透过Playlouder内部网络分享，已与SonyBMG合作。[注28]

　　享受他人知识产权应当为此支付费用已成为不争的事实，只要版权方与P2P软件开发商的利益分配问题解决，利用P2P技术交换音乐数据肯定会有一个光明的未来。

　　【作者介绍】北京市京都律师事务所律师

注释与参考文献

　　[注1：http://cnc.cass.cn/show_News.asp?id=1190，中国社会科学院计算机网络中心，《网络计算的四种形式》肖侬、卢锡城、王怀民]

　　[注2：从BT下载侵权看P2P文件交换技术的发展对网络知识产权的挑战，龚帆、杨蕙]

　　[注3：同注2]

　　[注4：digi.it.sohu.com/20050518/n240064408.shtml，数字狂欢P2P新技术酝酿比特风暴]

　　[注5：从荷兰KAZAA案终审判决看P2P的合法性，人民法院报，武雪梅，http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=76041]

　　[注6：《中国知识产权报》2005年世界重大知识产权事件回顾，2006-1-20]

　　[注7：http://pcpro.com.cn/topic.php?id=7953]

　　[注8：澳联邦法院判Kazaa软件开发商侵犯音乐版权，新华网堪培拉９月６日专电，记者米立公]

　　[注9，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=348133&pdmc=110118，对等网络技术引发的司法案例——日本“FileRogue”案简介，全国人大教科文卫委员会科技室，李霄]

　　[注10：www.ifpi.org.tw/0909KURO/国际P2P侵权案例.doc]

　　[注11：www.ifpi.org.tw/0909KURO/国际P2P侵权案例.doc]

　　[注12：台宣称P2P文件共享有罪判Kuro运营商3年监禁作者：唐千|出处：eNet|2005-9-11]

　　[注13：国内首例P2P侵权案备受关注金羊网]

　　[注14：http://tech.sina.com.cn2005/10/25，谢静]

　　[注15：《BT侵权拷问P2P商业模式，诉讼大潮扑向中国》2005年10月27日《每日经济新闻》]

　　[注16：从Napster及成大事件谈数位音乐著作权问题，涂宝民]

　　[注17：www.ifpi.org.tw/0909KURO/唱片业与Kuro会谈过程]

　　[注18：美国一大学生因从网上非法下载音乐被判有罪，新华网华盛顿３月８日电]

　　[注19：网络时代的版权侵权理论变迁——Grosker案评介，李昭]

　　[注20：从Napster案、Grokster案看网络音乐作品的版权保护，作者：赵莉郭宝明，出处：《电子知识产权》杂志]

　　[注21：见注18]

　　[注22：见注19]

　　[注23：刘家瑞：《论新兴文件共享技术的版权间接责任》，《电子知识产权》2004年第8期]

　　[注24：Sony案及“实质性非侵权”原则，Sony案全称为UniversalCityStudios,Inc,.v.SonyCorporationofAmerica，该案涉及索尼公司的BETA制式大尺寸磁带录像系统的录像机，认为如果录像机的使用者未经许可复制电视节目，索尼公司无需为此负责。因为，录像机也可以用于“实质性非侵权”用途(substantialnon-infringinguses)，例如为了稍晚的时候观看所喜欢的电视节目而进行录制。在该案中，Steven法官表示，与专利法相比，在发生帮助侵权情况时，版权法和商标法中滥用原则(misusedoctrine)在限制保护范围方面的影响要小得多。其后的20年间，SonyBetamax案成为了电子产品版权保护的标准案例，例如在Grokster案初审和二审中，法院均引用该案的原则做出了有利于P2P软件开发和运营商的判决。]

　　[注25：见注18]

　　[注26：http://tech.sina.com.cn2005/10/25，谢静]

　　[注27：发展付费下载服务英美唱片业将与互联网联姻，新华网北京2月21日专电]