摘要 预约作为债权合同的一种，其目的是将来订立本约。它在概念、法律特征、存在意义、效力及违约责任方面都呈现了自身的特点。预约合同在现代市场经济条件下出现的频率越来越高，在保障本约的缔结、促进交易等方面发挥了不可替代的重要作用。但我国规制市场关系的基本法——《合同法》却并没有对其作出相应的规定，致使法官在司法实践当中无所适从，也制约了预约合同原有作用的发挥。基于此，建议在以后修改《合同法》时，增加有关“预约制度”的规定。

关键词 预约 特点 违约 责任 意义 立法

2003年1月18日《人民法院报》第四版报道了这样一个案例：南阳市一房地产公司在《南洋晚报》刊登售房广告，称位于该市新华东路有住宅房出售，并承诺为解除住户的后顾之忧提供终身有偿服务，其中包括车辆看管等服务项目。李某看到这则广告后即交纳了首期购房款，购买了其中的一套并入住，并于5个月后交清了全部房款。李某搬新家后，购买一辆价值13350元的摩托车。可是房产公司承诺的提供看管车辆服务却迟迟未能兑现，李某只好在所住的楼梯口焊一铁门，临时停放摩托车。后该车在临时停放处被盗。李某找房产公司赔偿未果，将其告上法院。本文认为，被告发布的广告中承诺的“为解除住户的后顾之忧，提供终身有偿服务，其中包括车辆看管等服务项目”实为典型的预约要约。原告一旦在规定时间内作出概括性的承诺，那么在买卖住房合同成立的同时，这个有关售后服务的预约合同同时成立。它为将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确实，包含了订立本约的基本条件和重要内容。原告向被告购买了该住房，被告就负有与原告订立车辆看管等售后服务合同的义务。

随着市场交易逐步发达，交易形式日趋复杂，预约实际上已经广泛深入到经济活动当中，如意向协议、预约广告版面、预约买卖农产品、预约租赁等等，并在交易活动中发挥了不可替代的重要作用。那么何为预约呢？我国现行法律是否对其有规定？本文将对预约的概念、法律特征、存在意义等问题进行探讨，统一认识，以期促进法律的完善和当事人合法权益的切实保护。

一、预约的概念和法律特征

关于预约的法律概念，我国民法学者大致有以下几种描述：预约乃约定将来成立一定契约之契约；预约谓将来订立一定契约之契约；约定将来缔结一定契约之契约，谓之预约。上述几种学说所表述的预约的内在意思基本是一致的，都认为预约本身是一种契约或合同，且预约的目的是为了将来订立本约。只是在表述上有所差异，主要是“成立”、“订立”、“缔结”等不同术语的运用。介于本文的主要目的不在于区分上述三个动词，对于它们之间的区别暂不展开讨论。我们不妨把预约界定为：预约是当事人约定将来订立特定内容合同的合同。

预约的目的是为将来订立本约，本约是履行预约义务而订立的合同。

预约虽是合同当中的一种，但它不同于一般的合同，它有着自身的法律特点，大致归纳于下：

（一）预约是债权合同

预约是特定当事人之间以特定债权债务为内容的权利义务关系，

具有典型的债的结构。合同的本质是当事人双方的合意，合同成立的本质就在于合意的达成。同样，预约是当事人在对各自利益衡量后，自由意思表示的一致。预约具备合同的本质特征，应属于债权合同。

（二）预约是无名合同

根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同，比如买卖合同、租赁合同、居间合同、赠与合同等等。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同。我国法律包括合同法在内并未对预约合同做出明确规定，因此预约合同属于无名合同。有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同，《合同法》第124条做出了概括性的规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。

（三）预约主要是诺成合同，有些表现为实践合同，如交付定金以担保将来订立本约

预约强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，而对要物与否并未有刻意的要求。但是，基于契约自由原则，当事人之间可以自由约定。

（四）预约以实施订立本约行为为给付内容

预约与本约最大的差异在于约定的给付内容的不同。预约具有给付内容上的特殊性：以当事人将来实施订立本约行为为内容。本约当中，当事人的权利义务是特定的，或说当事人之所以行使这些权利履行这些义务有着直接的目的性。而在本约当中，当事人的义务便是依据预约诚信的订立本约，是一种间接的手段，其真正的目的还要依赖于本约实现。

二、预约合同的效力及违约责任

预约合同的效力是指预约在法律上所具有的债的效果。法律赋予合同法律效力，就在于体现法律对当事人意志的尊重，只要当事人订立的合同体现了当事人的真实意思，并且不违反法律的强制性规范，该合同就应该被赋予法律上的效力。预约是当事人合意的结果，是合同的一种形式，它当然也应当被赋予法律上的效力。它的特殊之处在于，预约的效力主要表现为当事人应当按照约定条件订立本约。

如果一方当事人由于过错而导致本约不能订立，那么该方当事人就应当承担违反预约的责任。违反预约责任也是一种违约责任，但在责任形式上，与一般违约责任有着明显不同。一般违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金等等，并且实际履行是承担违约责任的重要形式。但本文认为，实际履行不应当作为违反预约责任的责任形式。原因在于，预约合同的主要义务便是订立本约。如果要求违约方实际履行，无异于强制其订立本约。而本约本身也是一个合同，它的订立是一个意思表达的完整过程，强制当事人订立本约，就是强制当事人做出虚假的意思表示，与合同的成立条件是相互矛盾的。因此，违反预约的责任形式应主要限定为损害赔偿、违约金及定金等财产责任形式。

三、预约合同存在的意义

预约的目的在于事后订立本约，并且事先为本约的订立做好准备，当时机成熟或条件成就的时候，便可正式订立有着具体权利义务的本约。在实践交易当中，作为“本约的前身”，预约合同发挥了不可替代的重要作用。

（一）通过预约，延缓本约的缔结

在法律条件或事实条件暂不成熟，缔结本约尚不可能的情况下，订立预约。例如，希望买卖商品房的当事人在房屋开发项目已定型，但未缴清土地出让金、取得商品房销售许可证的情况下，签订商品房认购书；或者当事人出于某些考虑暂不订立本约，但由于经济活动的需要又希望在将来订立本约的，可以先订立预约。

（二）通过预约，保障本约的缔结

现代市场经济环境下，交易机会转瞬即逝，若当时并不具备交易条件，可以先订立预约抓住交易机会，保障交易条件成熟时订立本约。从交易当事人开始接触到签订合同（本约）的整个过程，由于存在客观障碍或主观原因使当事人暂时不能订立本约，为了防止一方当事人将来不订立本约，可以通过事先订立预约的途径，固定交易机会，使一方或双方当事人受到预约订立本约义务的约束。

（三）促进交易

如前文所述，现代市场经济条件下，交易机会转瞬即逝，而订立合同（本约）又是一个复杂的过程。不论是延缓或是保障本约的订立，都可以促进交易的进行，推动经济的发展。

四、我国的立法现状及完善

预约合同因其保障交易的功能，已经被较多的应用于民间借贷、房屋或车辆买卖等诸多领域。有合同必定会产生纠纷。但这样一种重要的合同形式，在司法实践中却遇到了难题，我国调整市场关系的基本法——合同法并没有对预约做出明确规定，仅在2003年3月24日出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》中间接认定商品房的认购、定购、预订等协议实际有预约效力。而有关其他事项的预约合同，法院的审判依据则是民法通则和合同法规定的诚实信用和尊重社会公德两项基本原则。我们并没有说依据基本原则审判案件是错误的，但是，法律毕竟是一门应用型学科，在审判实践中更需要的是能切实可行的具体制度和条文，而不是弹性十足的基本原则。随着经济的发展和交易的增多，预约涉及的范围只可能越来越广泛，因此有必要完善我国合同法，增加有关预约制度的规定，用完善的法律来保障当事人的合法权益。我们可以借鉴国外立法，在总则中对预约合同做出一般性规定，同时专设一节，详细规定有关预约的概念、形式、标的、内容、期限、违约责任等具体内容。操作当中要注意预约与本约的区别，特别是在违约责任等事关当事人重大利益等问题上，一定要选择恰当的形式。

注释：

1.石晓莉，毛建军．预约合同制度研究．四川师范大学学报．2006(4)．25．

2.郑玉波．民法债编总论．北京:中国政法大学出版社．2004．42．

3.史尚宽．债法总论．北京:中国政法大学出版社．2000．13．

4.江平．西方国家民商法概要．北京:法律出版社．1984．89．

5.石晓莉，毛建军．预约合同制度研究．四川师范大学学报．2006(4)．25．

6.王新，秦芳华．论预约及其责任．律师世界．1998(4)．60．

7.施晶文．预约研究．http://222．195．226．79/kns50/classical/singledbindex．aspx?ID=1．

参考文献：

[1]郭明瑞．民法．高等教育出版社．2003年版．

[2]韩世远．合同法总论．法律出版社．2004年版．

[3]刘俊臣．合同预约若干法律问题初探．法律适用．2002（4）．

[4]韩世远．损害赔偿研究．法律出版社．1999年版．

[5]傅静坤．二十世纪约法．法律出版社．1997年版．

[6]张洋，魏帅．违反预约之法律性质．社会科学论坛．2006（10）．