摘要缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，这一发现对各国立法和判例产生了深远的影响。本文从缔约过失的构成要件、主要类型、承担方式、责任范围方面发表一下本人的新看法。

关键词 缔约过失责任 信赖利益

缔约过失责任早在罗马法中就有萌芽。随着时间的推移，这一理论已逐渐完善，并为各国判例、立法所肯定。我国现行《合同法》也以一般规定和具体规定相结合的方式明确规定了这一制度。我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定从立法上确立了缔约过失责任制度，使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益。但是应该看到，缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。

一、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件：

（一）缔约过失行为人须有主观过错

所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。

（二）必须“实施”了违反先契约义务之行为，包括作为和不作为

先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。

（三）有缔约一方信赖利益之损害事实存在

民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益？在英美法中，信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用；而在大陆法中，信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义，笔者亦是如此。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益。

（四）缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的

对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，在缔约过失责任，采相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”，且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系，强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。

上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。

二、缔约过失责任的主要类型

虽然我国《合同法》第42条已对此类行为有了明确规定，但笔者认为，这难以涵盖现实生活中的缔约过失行为的类型，因此在理论上，可将缔约过失责任区分为合同未成立型、合同无效性以及合同有效型。

（一）合同未成立型

例如，假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）合同有效型

1．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而导致的可变更可撤销合同，被依法变更时或可撤销合同因撤销权的消灭而确定的变为有效。

2．订约欺诈，在订立合同的过程中当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

3．泄露或不正当地使用商业秘密。一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。

（三）合同无效型

例如由于一方过错而导致的合同无效和可被撤销的，合同的效力虽然归于了无效，但有过错方仍然要承担由此而带来的缔约过失责任。

（四）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

总之，缔约过失责任的归责原则是过错责任，如果缔约双方皆无过错，即使合同不成立或无效或被撤销，也不发生该责任，而可能属于正常的商业风险。

三、缔约过失责任的承担方式

主要体现为赔偿责任。除此之外，个别场合也可体现为其他的法律效果（或者说是责任承担方式），比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。

（一）合同解除的责任承担方式

依《保险法》第16条，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同（第2款）。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费（第3款）。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费（第4款）。

（二）其他责任的承担方式

在合同有效型的缔约上过失中，作为救济手段，承认减价请求权的存在，也是可能的。另外，还可能存在履行拒绝权。

笔者认为缔约过失责任的承担方式不能仅仅局限于赔偿损失，还应当有更多的方式，这样才能更好的实现设立缔约过失责任的目的，使双方回到最初没有缔约的原始状态。

四、缔约过失责任损害赔偿范围的确定

对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限；有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和间接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：赔偿范围应以信赖利益为基准。赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准，多则多赔，少则少赔。在赔偿中应注意一下问题：

（一）违约责任中之合理预见原则在缔约过失责任应当适用

笔者认为，法律追求的是公平和正义，承认缔约一方的信赖利益，也就必然应该承认另一方的信赖利益。所以，在保护受害人的同时也应该保护缔约过错方的利益，两者并不矛盾。况且，对于缔约一方来说，要求其对缔约相对方的信赖利益进行保护只有在其能合理预见的范围之内才有意义，因为超出了合理预见范围之外的损失很难说是由于缔约过失方的过错引起的，因为其根本就预见不到，无法作为。

（二）在双方均存在缔约上过失以致彼此信赖利益都受损害的情形下，应如何确定各自的损害赔偿责任问题

按照一般的民法理论，双方均有过错的应按照各自的过错承担相应的民事责任。故而，笔者认为，此种情形之下，也应适用这一原则来确定各自应承担的赔偿责任。

参考文献：

[1]姜淑明．先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究．法商研究．2000（2）．

[2]张伟东．试论缔约过错责任．学术交流．1996（5）．

[3]韩世远．我国合同法中的缔约上过失问题研究．法学家．2004（3）．

[4]王培韧．缔约过失责任研究．人民法院出版社．2004年版．