摘要：1999年，我国《合同法》将无权处分合同认定为效力待定合同，立即引起了学界的强烈反响。不少专家学者纷纷撰文，各抒己见，他们对合同法第五十一条的论证可谓精彩纷呈。笔者在阅读有关专家学者不同观点的基础上，认为《合同法》将无权处分认定为效力待定，这与民法上许多理论和制度是冲突的，也不利于保护交易安全和第三人的利益；相反，如果将无权处分合同认定为有效合同，可以通过违约责任、主体变更、权利瑕疵等制度保护交易安全和第三人利益，同时也维护了法律制度的统一。

关键词：无权处分 效力待定 履行不能 违约责任

我国《合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”其言外之意为：无权处分人与第三人订立的以无权处分标的为主要内容的合同，其性质应为效力待定的合同。如果无权处分人订立合同后，合同履行前取得对该标的处分权，则该合同合法有效。如果无权处分人在该期间内未取得处分权，则在该期间内，合同标的的实际权利人享有追认权，其性质属于形成权。如果权利人未予追认，则合同无效。

表面来看这条规定，似乎合情合理。但是仔细分析，其弊端颇多。

首先，是对善意第三人的利益考虑不周全。假设第三人在订立合同之时对无权处分事由并不知情，以正常交易之心态与无权处分人订立合同，那么该善意第三人应有取得合同标的的合理预期。不料合同因无权处分而归于无效，致使善意第三人无法取得因违约而产生的救济手段，只能无奈的接受这一现实。在正常交易过程中，人们判断对方对交易标的的权利的能力是有限的，不可能要求每一位交易者在订立合同之前都做周密细致的调查，这也是交易成本所不允许的。而《合同法》第五十一条所产生的后果，却迫使一位在订立合同前已尽必要注意义务的善意第三人无法得到缔结合同后的期待利益。这难道不是一种不公平吗？这难道不是一种违背法律最本质属性的漏洞吗？从另外一个角度分析，《合同法》第五十一条之规定与我国民法理论中的“善意取得”制度直接对立，导致在司法实践中法律适用的冲突。根据我国民法理论中的善意取得制度，善意第三人与无权处分人订立物权转移合同，并支付了合理的价金，给付完成以后善意第三人即取得了该标的物的所有权，标的物的原始所有人不能要求善意第三人返还。有学者对此提出反对意见，认为无权处分他人财产，非经权利人承认，原不生效力。而善意取得制度自在创设例外，使善意受让人取得动产所有权，至于原因行为是否有效，在物权行为无因性原则下，仅属于受让人取得所有权是否有“法律上原因”之范畴，即仅仅决定受让人取得所有权是否属于不当得利，而不影响其取得所有权。根据我国《合同法》第五十一条的规定，因权利人拒绝行使追认权，其直接后果为合同无效，则势必导致将一切恢复到订立合同前的原始状态。这就意味着善意第三人必须将标的物返还给权利人，与此同时也失去了追究无权处分人承担违约责任的权利。

其次，我国《合同法》第五十一条的规定与交易安全的要求、交易的稳定性要求也是格格不入的。该规定使无权处分人与相对人之间订立的合同的效力时时处于被否定的危险，致使交易的安全和稳定无法得到保障。在一个实行市场经济体制的国家中，交易的安全和稳定无疑是至关重要的。不仅如此，《合同法》第五十一条的规定也破坏了合同的相对性原理。合同的相对性，在大陆法系中通常被称为“债的相对性”，这是合同法上的一项重要的合同规则。通说认为该理论是指合同主要在当事人之间发生法律拘束力，非依法律规定或合同约定，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能主张合同上的权利，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不承担合同的义务或责任。而权利人追认的后果使权利人加入到他并没有订立的合同之中，成为合同一方当事人，产生合同主体变更的法律后果，而这不一定是相对人愿意看到的。这与无权代理不同，其不同之处在于无权代理人是以被代理人的名义与相对人发生法律关系，若本人追认，则本人正是相对人期待的合同当事人。《合同法》第五十一条的规定使权利人无论追认与否都将对合同产生重大影响。将一个两方主体订立的合同置于如此不稳定的状态之下是否合适，的确值得商榷。

在民事法律行为的理论中，有关于负担行为与处分行为的界分。处分与负担强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务可确定是处分还是负担。而狭义的处分则仅指处分行为，即直接引起物权变动的行为，包括物权行为与准物权行为。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第五十一条。将无权处分行为分离开来，可以看到一个负担行为和一个处分行为。负担行为成立在前，处分行为实施在后。处分行为实际是在履行负担所创设的义务。《合同法》第五十一条赋予能否实施处分行为以决定负担行为是否有效的能力，这未免有些本末倒置，不合逻辑。

从上述分析中我们不难看出，将无权处分合同认定为有效应当是各种利益权衡后的必然选择。对此，反对者脑海中出现的第一个问题也许是把无权处分合同归于有效，会不会有损权利人的利益呢？回答这个问题要从两方面入手。第一种可能是无权处分人将标的物以高于标的物自身价值的价格转让与第三人，而这正是权利人可遇而不可求的。那么合同实施的后果将会使权利人不但没有损失，反而从中获利。第二种可能是无权处分人以低于标的物自身价值的价格转让与第三人。即使如此，权利人依然可以通过追究无权处分人的民事责任的方式获得补偿。当然，在这种情况下，权利人可能会面临无处分权人不诚信的风险。其实，当权利人将标的物交由无权处分人保管时，无论是有偿还是无偿，也无论他们之间有无合同关系，权利人都已经承担了一种潜在的风险。如果他们之间是一种保管合同关系，则存在对方违反合同的风险，将标的物擅自处分即是其中的风险之一。如果他们之间是无偿的代为保管合同，则存在一种信用风险。这两种风险权利人都不可能完全排除。而且法律都为其规定了有效的补救手段。因此没有必要再通过破坏一个有效合同的方式来弥补这种既有的风险，那将是得不偿失。

还有一种情况，如果在合同订立之后，标的物移交与第三人之前，权利人将标的物从无权处分人处取回，致使无权处分人履行不能，该种履行不能能否对合同效力产生动摇呢？在传统民法理论中，标的“确定”和“可能”构成法律行为的生效要件之一。给付不能有客观给付不能与主观给付不能，自始给付不能与嗣后给付不能之分。而能够导致合同无效的只能是客观自始给付不能，即于合同订立时，基于客观原因而绝对不能给付。如果基于债务人自身的原因而不能给付则只能构成主观不能，合同的效力不受影响。无权处分系属何种不能其实不无疑问。以出卖他人之物为例，买卖合同的签订，并不发生转移标的物所有权的效力，而仅使得出卖人负有转移标的物所有权与买受人的义务。出卖人于缔约时不具有对标的物的所有权，并不意味着其在缔约后，合同履行前就一定不能取得此标的物的所有权。如果权利人予以协助使得出卖人取得所有权或处分权，则给付即为可能。因此，出卖他人之物的给付并非绝对不能，如果构成给付不能，也完全是由于出卖人自身的原因造成，故不能认定为自始客观不能，合同效力不能因此而受到影响。

况且，近年来，关于给付不能（履行不能）的理论已有所变化，其趋势是放弃给付不能的各种分类，而赋予其统一的法律效果。即无论何种不能，均不影响合同的效力。这在1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》中体现的最为明显。《联合国国际货物买卖合同公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。如果因为履行不能而导致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责事由，否则将构成合同不能履行的责任。笔者十分赞同王利明教授的观点，认为《联合国国际货物买卖合同公约》的规定是比较合理的。《联合国国际货物买卖合同公约》没有区分自始不能与嗣后不能问题，对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的，除非有正当的免责事由，否则一概按违约处理，这就极为简便易行。回到上段提出的问题，在合同合法有效的前提之下，由于权利人将标的物取回并拒绝追认，无权处分人将因给付不能而面临承担违约责任的尴尬局面，则实为咎由自取，两面都受责难。

注释：

1．王泽鉴．不当得利．三民书局．1991年版．第146页．

2．王利明，崔建远．合同法新论－总则．中国政法大学出版社．1996年版．第27—31页．

3．王泽鉴．民法学说与判例研究（第4册）．中国政法大学出版社．1998年版．第136—137页．

4．韩世远．无权处分与合同效力．人民法院报．1999年11月23日．

5．王利明．论履行不能．中国民商法律网．法律经纬