摘要：在学术界，多数学者认为形象权即是商品化权或者是一种狭义的商品化权，而导致对商品化权的定义、性质、范围、保护模式等问题争论不休。本文认为对形象权与商品化权应重新界定，形象权应仅限于真实人物形象权，而商品化权亦应缩小范围，将真实人物形象权排除在外，形象权与商品化权应是两种独立的、并列的不同权利，分别由人格权法和知识产权法加以保护。

关键词：形象权 商品化权 界定 保护模式

商品化权（亦有学者称为形象权）在国内的研究刚刚起步，在国外也是一个发展中的概念。为加快我国相关立法的步伐，有必要厘清商品化权与形象权之间的关系。鉴于此，笔者发表几点浅见，以期抛砖引玉。

一、学界对相关概念的争议

近年来，学界关于商品化权概念的讨论较为热烈，但难以达成共识。概括起来，有以下两种观点。

一是狭义说。有很多学者将这一领域的权利归纳为形象权、公开权、角色权等。如郑成思先生认为商品化权即形象权，包括真人的形象(例如，在世人的肖像)、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。①有学者认为“所谓商品化权，一般是指版权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利”②还有学者认为商品化权称为“公开权”，是指“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利”。③这一种定义显然将商品化权局限于真实人物或虚拟角色的姓名、名称、肖像、声音等因素在商业上利用的权利。其中，形象权说更为学界广泛接受。

二是广义说。有学者者认为，商品化权应是一个较为抽象而泛化的概念，其指向的对象不限于“真实或虚拟人物的名称、肖像、声音或其它特征”，还包括其它因素。“凡是被付诸于商业性使用之后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人、虚构角色或其它财物的形象、名称等确认因素者都可以是商品化权的客体”；④“商品化权，是指将能够创造商业信誉的人物或动物的姓名或名称、角色、形象、名誉，著名作品的名称、片断，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利。”⑤德国学者Schertz对商品化权的定义是:为了旨在销售商品或提供服务(包括促销与广告)的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构形象、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装演载体、设计和画片(除去它们自身的活动和表现领域之外)。⑥

从以上定义不难看出，广义说对商品化权的定义范围更广，更加全面与具体。

二、形象权与商品化权之界定

为进一步澄清形象权与商品化权的关系，有必要将两者进行比较。形象权说认为，形象权的客体主要限于真人的形象和虚构人的形象。形象可以分为以下两类：一是真实人物形象，即自然人在公众面前表现其个性特征的人格形象。它通过诸如姓名、声音、签名、影像(包括静态的肖像照片和动态的电视、电影中的个人形象)等人格因素形成具有实质性区别特征的形象，以表示或表现相应的自然人。二是虚构角色形象，即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。⑦而广义说认为商品化权指向的对象不仅限于真人的形象和虚构人物的形象，还包括著名作品的名称、片断，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利。

笔者认为这两种观点皆有可取之处，同时又有失偏颇。就形象权说而言，将商品化权局限于真实人物与虚拟角色，范围失之过窄，并不能适应社会经济发展的需求。因为，随着社会经济的发展，主体追求利益最大化的途径日益多元化，越来越多的东西被商品化从而创造出大量的社会财富。而广义的商品化权将真实人物的形象囊括在内，其范围又失之过宽。一是因为真实人物的形象权有着强烈的人身色彩，具有精神利益的因素。比如，某企业为商业炒作，追求商品最大利益化，搭名人之便车，将商品名称或商标与名人姓名谐音。例如：“泻停封”（谢霆锋）止泻药、“流得滑”（刘德华）涂改液、“王小鸭”（王小丫）羽绒服等等，这些行为显然歪曲了真实人物的形象，侵犯了权利人的人格利益。而除此之外，无论是虚构角色形象还是著名作品的名称、片断或广为人知的标志均不涉及权利人的人格因素。二是将真实人物的形象囊括在“商品化权”的范围之内，无疑有将“一切商品化”之嫌，难以为公众所接受。

通过以上分析，笔者认为应将形象权与商品化权范围缩小，独立为两种不同的权利。具体来说，形象权可效仿美国的立法，将形象权的客体局限为真实人物形象，而虚拟人物形象即角色权则归之于商品化权。相对应地，商品化权应将真实人物形象权排除在外，形象权不再隶属于商品化权，其与商品化权是两种不同的、并列的权利。综上所述，所谓“形象权”是指商品化权，是指真实人物对自己的姓名、肖像和声音等形象因素拥有、保护和进行商业利用的权利。所谓“商品化权”是指将蕴涵商业信誉、具有商业流通价值的角色或角色特征及著名作品的名称、片断，广为人知的标志等因素进行商业性使用的权利。

三、形象权与商品化权的保护模式

勿庸置疑，商品化权在我国确立的必要性在学界已是达成共识，但商品化权的立法却陷于“难产”的局面，究其缘由，一个重要原因就是商品化权的保护模式尚存诸多争议。一种观点认为商品化权属于知识产权的范畴，例如郑成思先生在简评日本对商品化权的保护时，提及“这种无形财产权（即商品化权）目前已被发达国家归入知识产权的范围”⑧；学者刘春霖认为“商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态，应当划入知识产权的范畴”⑨理所当然，商品化权应该由知识产权法来进行保护。该观点遭到了一些学者的反驳，反驳的一个核心理由即是从广义的商品化权的定义来看，作品中虚构的人物或动物的姓名或名称、角色、形象，作品的名称、片断无疑是智力创造的成果，从这个方面来而言，将其归入知识产权的范畴应该没有什么异议。但真实的人物姓名、肖像、形态等不具备智力成果的创造性，且具有一定的传统人格因素，则不应属于知识产权的范畴。⑩

另一种观点认为应打破传统一元人格权理论，现代社会人格利益中财产属性应该被承认。借助人格权的多元理论模式将商业形象权纳入人格权体系，实现对非典型人格利益的保护。该观点同样遭到学者的质疑，指出虚构角色的形象，含有名称、图象、声音、姿态等角色因素，是作者创造性的智力成果，本为知识财产，但在“第二次开发利用”中形成了商业化财产。这些当然不属于人格权法的范畴。

对于商品化权是以知识产权法加以保护抑或以人格权法加以保护，众学者各执一词，难分仲伯。如前所述，若将形象权与商品化权重新定位，作为两种不同的权利，则上述争议迎刃而解。一方面，形象权只包括真实人物形象，由于其具有人身属性，则由人格权法加以保护。当然，真实人物的形象权不可避免地涉及到经济利益，但值得注意的是，人格权是以精神利益和人身利益为主的权利，可其中的财产性利益也不容忽视。正如，法人的名称可以转让，公民的肖像可以许可他人使用，同样可以产生相应的经济利益。因此，真实人物形象权可以纳入到人格权法的范畴。在这一点上可以借鉴一些美国的做法。美国模式采取真实人物形象与虚构角色形象分别保护的做法。前者称为“right of publicity”，即是狭义的形象权。目前美国有24个州在法律中明确承认形象权。它们或是单独制定法律保护形象权，或是将形象权保护纳入隐私权制度之中。后者称为“right sincharacters”，即是所谓角色权。美国法对此实行著作权法、商标法、反不正当竞争法的交叉保护。

另外一方面，商品化权由于排除了真实人物的形象权，作为一种创造性的智力成果，毫无争议地属于一种新型的知识产权，则名正言顺地由知识产权法加以保护。

另一个值得探讨的问题是否应建立独立的商品化权制度。有学者提出，在将来应以民事特别法的形式，制定专门的形象权制度，而标记、符号、作品片段、标题等“形象因素”，它们虽也有商品化的价值，但应排除在形象权制度之外，交由商标法、著作权法以及反不正当竞争

法调整。点笔者不能苟同。如果此类商品化权由著作权、商标权以及反不正当竞争法分别保护与交叉调整的话，权利人知识产品仍可能被他人无偿利益，权利人无法得到较为周全的保护。一个最具有说服力的案例就是“五朵金花”诉案。2001年2月5日《五朵金花》作者赵季康、王公浦以曲靖卷烟厂未经其允许将“五朵金花”注册为商标，侵犯其著作权为由，提起诉讼。该案历经一审、二审，云南省高院作出终审判决。判决认定原告诉讼请求无法律依据，因此驳回上诉，维持原判。理由是从著作权法的角度来看，我国对作品名称并没有明确予以保护。在“五朵金花”案中，国家版权局给法院的咨询意见指出，“电影文学剧本《五朵金花》的名称不宜受著作权法保护，应该受反不正当竞争法保护”。但问题是，作者和烟厂之间并没有竞争关系，不存在适用反不正当竞争法的前提条件。由此可见“五朵金花”所蕴涵的特殊价值在我国现行法律中难以找到保护的依据。而建立了独立的商品化权制度，则可以很好地解决这一问题，更大限度地保护权利人的知识产品不受侵犯。

注释：

1．郑成思．商品化权刍议．中华商标．1996(2)．

2．梅慎实．试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权法保护．版权参考资料．1989(6)．www.lawpass.cn

3．王利明，杨立新．人格权与新闻侵权．北京:中国方正出版社．1995．

4．孙美兰，孔丁英．“奥特曼”纠纷引发的思考——论对商品化权的保护．法学．1999(6)．雷遥．探析商品化权的定义与性质．法制与社会．2007(1)．

5．6．罗艳．商品化权与相关概念辨析．天府新论．2007(6)．

7．8．9．吴汉东．形象的商品化与商品化的形象权．法学．2004(10)．

10．刘春霖．商品化权论．人大复印资料（民商法）．2000(2)．

11．纪慧松．论商业形象权．http://www．studa．net/minfa/060928/14421315．html．2006-9-28．

12．李明德．美国形象权法研究．环球法律评论．2003冬季号．