摘要:先合同义务始于要约生效之时，终于合同生效之时，先合同义务并非合同义务或附随义务，而应作为一种独立的民事义务加以认识。

关键词：先合同义务的存续期间先合同义务的性质

随着市场经济的发展，现代合同法更加注重对交易公平和交易安全的保护，其中一个重要的方面即是当事人之间债的内容不断扩充。先合同义务、合同给付义务、后合同义务等诸多义务构成了完整的义务群。正如崔建远先生所言，“现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。”作为此义务群中重要的一环“先合同义务”这一概念自99年我国《合同法》颁布施行之后，也被正式确认。但尽管如此，先合同义务理论在合同理论体系中很长一段时间里却是裹足不前，人们对于先合同义务的理解也多停留于“附随义务之一种”、“合同成立前的义务”“以诚信原则为依据”这一阶段。对于先合同义务的性质界定、起止时间、责任形态等问题，理论界始终有诸多争议，未能形成比较统一的认识。为此笔者在此不揣简陋，仅就先合同义务这一专题进行粗浅的论述，以作抛砖引玉之用。

一、先合同义务的期间界定

（一）先合同义务的起始时间

对于先合同义务的起始点，理论界一般有如下观点：1、起始于双方最初接触之时。2、起始于合同要约发出之时。3、起始于要约生效之时。对于以上几种观点，笔者倾向于后者。原因如下：

（1）要约生效前要约人可以撤回要约，要约对要约人不产生法律拘束力，并且受要约人也没有确定。因此，在这种缔约双方未明确的情况下，也就谈不上有先合同义务的存在，所以要约前的损失一般属于正常的交易风险。

（2）虽然缔约人最初接触后会进行情况介绍和说明，但作为正常理智的缔约人应当明白，双方刚开始接触就为履行合同进行准备工作，是一种盲动。因为此时尚无要约的法律效力进行约束，谈判很可能失败。缔约人应对这种盲动行为承担后果，法律没有必要为保护此种盲动行为而设立义务。

但是，单一的“要约生效说”也存在有不足之处：对于在合同要约生效以前当事人的损失，支持“要约生效说”的学者通常以其他法律制度加以救济，如侵权行为法，不当得利等。其依据理论是：要约生效前，要约尚未发生法律约束力，缔约双方当事人并未确定下来，此时他们之间并未产生特殊信赖关系，他们所负的是社会一般人的注意义务。若一方因另一方的过错而损失，应当适用侵权行为法和不当得利加以救济。虽然在多数情形下此种观点正确，但不能排除例外。在某些情形下此种观点未见严密。因为，要约的形成、发出有可能要经过一个过程，而双方为缔约而进行的接触则贯穿始终。特殊情况下，要约未生效，甚至未形成要约，但一方已经发生了基于合理信赖的损害。“在极少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”在这里笔者以德国著名的“酒石酸案”为例：虽然双方意思表示模糊，没有明确的要约，但基于保护交易的公正与安全，法官仍判令过错方承担缔约过失责任。所以笔者认为即使在要约生效之前，只要双方进入合理信赖缔约阶段，便有可能产生先合同义务，此时不能以侵权行为法和不当得利加以救济。这应作为“要约生效说”的补充例外。

（二）先合同义务的终止时间

对于先合同义务的终止点，有观点认为是合同成立之时。此种观点明显的缩小了先合同义务的时间范围。合同成立并不等同于合同生效，如负条件、期限的合同；需办理特定手续的合同，在这些合同当中，合同成立之后到合同生效尚有有一段期间。有的学者认为，在合同成立但未生效的这段时间里当事人承担的是合同义务：“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”。然而笔者认为：在这一阶段，合同虽然已成立，但双方仍负有促使合同生效的诚信一般义务，此义务的目的在于保护对方信赖利益的最终实现。这与合同成立前的先合同义务在目的上是完全一致的，而不同于合同义务。此外，先合同义务与后合同义务在存续阶段上应首尾呼应，后合同义务始于合同效力终止，则先合同义务自然应终于合同生效，这样先合同义务、合同给付义务、后合同义务才能成为紧密连接的义务群。所以笔者认为先合同义务的终止点应为合同生效之时。

二、先合同义务的性质及内容

（一）先合同义务的性质

对于先合同义务的性质，学界有主张将先合同义务纳入合同义务的观点。对此笔者私以为不妥，当事人在合同效力发生之前所负担的义务，并非当事人的合意，而是基于诚信原则根据社会风俗，交易习惯等产生的诚信一般义务。“被实行的义务是社会所施加的义务，而不是像古典合同主义所主张的那样，是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”两者在性质上并不相融，如学者所言：“将先合同义务纳人契约的内容，并以此扩大契约责任的适用范围，除非修正契约理论及契约法，否则是说不通的。”

另一种比较普遍的观点认为先合同义务是合同附随义务之一种。对此，笔者认为尚有待商榷。首先，作为与主合同义务（给付义务）相对的概念，附随义务是指“债务人除给付义务外，尚应依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补充解释而发生的其他行为义务，期能满足给付利益，以达契约目的，或维护债权人于其人身、物之权利或财产上不受侵害的完整权利”如王泽鉴先生的此段定义所言，附随义务的功能是辅助实现债权人的给付利益。附随义务是契约发生效力之时当事人在契约上的合同义务，这一点与给付义务相同。而先合同义务则发生在合同生效之前。其次，依德国民法学的通说，附随义务不得独立诉请履行，其附属与不独立的特征较之给付义务是十分明显的。换言之，在空间上，附随义务与给付义务必须保持一致，只能存在于合同生效期间。而先合同义务，则体现立法者对信赖利益的维护，特指发生于合同生效之前的义务。可见，附随义务与先合同义务是依据不同标准和角度对民事义务所作的分类。

综合以上几点，笔者认为不应将先合同义务生硬的吸纳到合同义务或附随义务之中，而应将其视为一种新的民事义务，毕竟相较于后两者，其存续阶段完全不同，属性亦不同。（二）先合同义务的内容将先合同义务的内容加以具现化大致可分为以下四类：告知义务、协力义务、保护义务和保密义务。告知义务：即情报提供义务。包括：（1）不作出错误意思表示义务。（2）合同订立前重要事项告知义务。（3）使用方法告知义务。（4）瑕疵告知义务。（5）特殊合同“如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等，其中的一方当事人，必须负责详细陈述各种与合同的有关的情况的正面义务”。协力义务：双方通过共同努力促使合同缔结成功的义务。虽然按照契约自由原则，是否订立合同，完全是当事人个人的自由，不受其他人及立法的干涉。但是，绝对的契约自由，常常导致为个人利益而终止谈判的情况，使另一方遭受损害，这严重损害了社会正义。若当事人一方在无力或无意缔约的情况下恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益，并且该行为有证据证明，这就违反了协力义务。保护义务：即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意义务，相互促进，保护对力一人身及财产权利不受侵犯，同时，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响或利用对方无经验或急迫需要而取得不当利益。保密义务：即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。因为先合同义务是以诚信原则为依据的，基于诚信原则的一般性，先合同义务亦并非仅只如上四类，还有待对诚信原则及实际环境加以深入研究而完善。

三、违反先合同义务的责任形态

目前学术界关于违反先合同义务的责任形态大致分为三种：一，缔约过失责任和效力过失责任。二，违反先合同义务责任。即用违反先合同义务的责任吸收传统的缔约过失责任和效力过失责任。三，缔约过失责任“，指当事人在合同订立过程中因过错违反了先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任。”对于以上三种观点，笔者倾向于第三种观点。理由如下：首先，第一种观点中将违反先合同义务的责任分为时间上相继的两种责任，即发生在合同成立前的订约阶段的缔约过失责任和发生在合同成立后生效前的效力过失责任。这里的效力过失责任为学者确立的责任，支持此种观点的学者认为所谓缔约过失之“缔约”应是指合同的订立过程，缔约过失之“过失”应是合同订立过程中的过失。合同已成文，显然已经终结了订约过程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任。但笔者认为此两种过失责任除在过错发生阶段上存在不同之外，在构成要件上基本相同，可以说合同效力过失责任是缔约过失责任的特殊形态，我们完全没必要为构成要件基本相同的责任设立新的责任形式。其次，对于第二、三种观点，实质上是将原先的缔约过失责任的“缔约”过程延伸到合同成立之后生效之前这一阶段，两者不同之处在于前者以违反先合同义务责任取代了缔约过失责任，而后者则沿袭了缔约过失责任这一责任名称。笔者认为，自1861缔约过失责任首次提出以来，这一概念已经沿袭了一百四十余年，轻易的用一种新的名称加以取代无疑是不妥的，我们应在继承这一概念的基础上对其进行发展。

注释：

崔建远．合同法．北京．法律出版社．1998．

杨垠红，朱晓勤．论先合同过错责任．学会月刊．2002．

姜淑明．先合同义务二题．河北法学．2000．

苏惠芳．试论先合同义务．阴山学刊．2004

叶建丰．缔约过失制度研究．2001．

李国光．合同法解释与适用．新华出版社．1999．

王爱琳．论先合同义务及其对交易安全的保护．2005．

[美]罗纳德·波斯顿．美国合同法的当前发展趋势．外国法评译．1995．

钱玉林．缔约过失责任与诚信原则的适用．法律科学．1999．

王泽鉴．法律思维与民法实例．北京．中国政法大学出版社．

范军．先合同义务之性质辨析．福建政法管理干部学院学报．2005．

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姜淑明．先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究．2000