摘要: 分析独立董事的当选和薪酬独立性的内涵,剖析我国独立董事在这两个方面都不具备独立性;建议由证监会牵头,充分利用网络平台,由证监会的各派出机构建立当地的独立董事人才数据库和薪酬基金,籍此解决独立董事的不独立问题。

关键词: 独立董事;独立性;网络平台

2008年6月3日,深交所公司管理部和发审监管部分别对深市主板和中小板上市公司的独立董事在2007年会计年度履职情况进行了分析。分析情况显示,独立董事不独立,一边倒地附和董事会。此现象引来监管部门的担忧。其实,早在2001年8月16日,中国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》,首次以行政规章的形式确立了独立董事制度,对上市公司设立独立董事提出了强制性要求。2004年2月1日,国务院发布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》;2004年12月7日,中国证监会发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,都要求进一步完善独立董事制度,充分发挥独立董事的作用。然而,迄今为止,国内的研究成果似乎不支持独立董事的积极作用[1-2]。究其原因,关键因素是独立董事的独立性差导致了独立董事不能有效发挥监督的作用。本文拟就我国独立董事的独立性做进一步探讨,期望对我国独立董事制度的完善有所裨益。

1　独立董事的独立性分析

独立董事制度首先起源于美国。按照美国证券交易委员会的要求,所谓独立董事,是指与公司没有“重要关系”的董事,与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断的交易或关系,仅凭借专业知识、丰富的经验或良好声誉而进入董事会[3]。我国借鉴西方发达国家的经验,也对独立董事的身份作了类似规定:“不在公司担任除董事外的其它职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”规定以下几种人员不得担任独立董事:①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;④最近1年内曾经具有前3项所列举情形的人员;⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;⑥公司章程规定的其它人员;⑦中国证监会认定的其它人员。由此可见,独立性是独立董事制度的核心。

以上规定虽对独立董事的当选条件做了界定,但是,仍有必要再次对“独立性”进行简单疏理。独立董事的“独立性”包括当选的独立性、职权的独立性、责任的独立性、信息的独立性和薪酬的独立性等[3]。其中核心的是当选和薪酬的独立性,因为独立董事发挥效用的关键在于独立董事由谁提名、由谁确定、由谁决定报酬,这关系到他们最终站在谁的立场上。

“当选”包括两层含义,一是“谁当选”,二是“由谁来选”。“谁当选”的问题涉及到社会关系。一般而言,社会关系是指社会成员之间由实践需要和生产方式的现实水平决定的各种联系,包括血缘关系、情爱关系、合作关系、经济关系、政治法律关系等。因此,当选人的独立性要求独立董事不仅不能是血缘关系的直系亲属和非直系亲属,也不能是情爱、合作、经济、政治法律关系的朋友、师生、上下级等等。而“由谁来选”的问题涉及到独立董事究竟保护谁。从设立独立董事的初衷来看,主要是为了监督高层管理人员,评估董事会和执行董事的表现,确保其遵守最佳行为准则,切实维护广大中小投资人的合法权益,因此,独立董事的当选不能是公司的高管人员决定。

薪酬的独立性实质指经济关系的独立,经济关系一般指作为法律调整对象的人们在生产交换分配消费活动中形成的具有直接物质利益内容的具体社会关系,一方面包括交易关系(如公司的上下游合作伙伴、提供信贷者等)、服务关系(如提供法律、会计、管理咨询服务的机构职员等),另一方面主要指独立董事的薪酬关系。独立董事也是“经济人”,为了自己的利益,如果缺乏足够的物质激励,不可能有动力努力履行职责,可能会造成懈怠和逆向选择现象。因此必须要向独立董事支付报酬。独立董事薪酬的独立性,要求独立董事不能从其服务的对象处获取报酬,否则会使独立董事的利益与其它利益主体的利益相关联,影响独立董事判断的公正性。

2　解读我国独立董事的独立性

根据以上独立董事“独立性”内容,具体分析我国独立董事的独立性。

首先,当选的独立性状况。独立董事的候选人不得是“在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。这些关系一目了然,是能被确认的。因此,我们在年报披露的独立董事的资料中,几乎找不出有一家上市公司敢公然挑衅国家明文规定而推选上述几种关系的人为本公司独立董事的。当选的独立董事从文字上看均符合规定。但是,前已述及,社会关系除了血缘关系外,还包括师生、朋友、上下级关系,这些关系的确认有极大难度,特别是朋友熟人关系。中国证监会要在15个工作日内对独立董事进行审核,也许对任职资格可以进行审核,但是对独立性的审核恐怕就有难度了。再加上中国特有的推选制度,《指导意见》规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。”实质上,我国大多数上市公司是由国有企业改制而来,“内部人控制”普遍存在,独立董事大部分是由大股东或管理层推荐,再由股东大会投票表决。假设由管理层推荐,依照“经济人”理论的假定,管理层的最优选择就是在不违反证监会的规定的前提下,选择利益相关者或自己的熟人,曾经的朋友、上级或师长等等,因此独立董事成了“人情董事”。独立董事面对的一方面是投资者殷切的目光,要严密监督管理层,一方面是管理层热情的接待,娓娓诉说旧日友情。此情此景,任何人都会感到左右为难。因此我们的独立董事们,不仅没有维护了投资者的利益,也影响了自身声誉,独立董事不“懂事”、“花瓶”等等不绝于耳。

其次,薪酬的独立性状况。我国上市公司基本上学习了美国的做法,独立董事薪酬机制采用固定的年度津贴和每次参加董事会发放额外津贴并报销相关合理费用的做法。问题的关键是由谁来发放。《指导意见》指出:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”可见,独立董事的薪酬是由其服务的上市公司处获取的。独立董事由其服务的上市公司的高管人员推荐的熟人构成,然后又由这些高管来制定薪酬标准,作为“经济人”的独立董事,切身利益已经在其独立董事身份诞生之日起就和公司的高管人员紧密联系在一起,再加上平日的人情关系,独立性谈何容易。独立董事即使主观愿望希望利用自己的专业所长和职业道德维护中小投资人的利益,但是“人在江湖,身不由己”,个中滋味,恐怕独立董事最有体会。

3　独立董事的独立性重构设想

要让独立董事实现真正独立,公正地监督管理层,笔者认为应该为独立董事解缚,利用无情的网络平台解除让独立董事左右为难的温情人情束缚。必须在制度设计上下功夫,其切入点应该是当选和薪酬制度的重新设计。

建议由证监会牵头在网上组建独立董事人才数据库,入库人选必须符合《指导意见》规定的基本条件,如“具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”等等。数据库的全部人才由自荐形成,同时详细披露个人信息。然后由公司股东通过网络以累积投票方式选举产生独立董事。当然这种海选的方式可能出现某些知名的专家学者受到成百上千家公司投资人的青睐,独立董事的精力有限,显然这是不可行的。建议在这样的思路下,中国证监会在各地的派出机构建立当地的人才数据库,本着回避“重要关系”和节约成本的原则,和邻进省份的数据库交换资源,然后再由股东网上投票,比如重庆和四川,重庆上市公司的股东选四川数据库里的人才,而四川上市公司的股东选重庆数据库里的人才。当然这其中还需各派出机构充分利用网络技术,对每一个候选人的当选次数进行限定,如一人不能担任超过3家上市公司的独立董事,若超过了,则要在网上提示股东另选他人,以此最大限度地保证独立董事在当选上的独立性。

在独立董事的薪酬制度方面,建议由证监会牵头,各派出机构尝试设立独立董事薪酬基金,尽量避免独立董事的薪酬与公司直接挂钩。基金由当地各上市公司强制性交纳。独立董事的津贴由3块构成:固定津贴、浮动津贴和报销相关差旅费,其中只有差旅费由上市公司报销,固定和浮动津贴由薪酬基金支付,其中的浮动津贴替代原《指导意见》里含糊的“额外津贴”,根据独立董事的业绩给出。这就要求独立董事把参加会议的情况、发表的意见及其理由、公司采纳的情况等等在网上予以公布,由投资人在满意、基本满意和不满意之间进行评价,薪酬基金根据评价结果按规定进行支付。

自荐行为本身说明了独立董事摆脱了与管理层之间千丝万缕的关系。独立董事一身轻松有足够的勇气敢于说真话,维护中小投资者的利益。薪酬基金不仅给独立董事物质激励,同时也有约束防止偷懒现象的发生,更重要的是薪酬基金虽然来自于上市公司,但又独立于任何一个上市公司,因此,独立董事能够以超然的姿态监督上市公司的高层管理人员,维护中小投资者利益。

参考文献:

[1]　熊俊顺,许敏.独立董事与公司业绩关系的实证研究[J].经济论坛,2008(1):38.

[2]　徐经长,胡文龙.我国独立董事制度的现存问题及其完善对策[J].山东社会科学,2008(2):29.

[3]　祁晓栋.关于我国引入独立董事制度的若干思考[J].法制与经济,2008(2):63.