摘要：我国目前现有的法律中，没有给比较广告一个明确的定义，对用比较广告的行为侵权的研究也较为少见。但广告侵权现象却频频出现，尤其是侵权的比较广告更加具有隐蔽性、危害性。只有研究比较广告的侵权性，才能使合法的比较广告得已存在，充分发挥促进商品更新和服务提高的价值，才能使违法的比较广告及时得到制裁，充分维护市场经济秩序。

关键词：直接比较间接比较侵权性公平竞争侵害客体

商业广告是现代社会商品生产者推销商品和服务的一种手段，在我们日常生活中无处不在，他给人们的日常生活带来了极大地方便，但随之而来的广告侵权也频频出现，尤其是违法的比较广告，作为一种特殊侵权方式，它更加具有隐蔽性、危害性。

一、实践中如何理解比较广告

实践中对比较广告的认识，观点不一，目前还没有形成一个比较一致的认识。

依据不同的标准，可以给比较广告作不同的分类。以是否提及竞争对手的名称为标准，可分为直接比较广告和间接比较广告。指名道姓地与竞争对手的商品或服务进行比较的广告为直接比较广告，不指明对方仅针对不特定的同一行业的竞争对手的商品或服务予以比较的广告为间接比较广告。与前者相比，后者一般是一种类比，故前者的目标性更强，相对来讲风险较后者为小，但需要有明确的科学依据或事实。间接比较形式容易招致竞争对手的群体性的攻击，因此要求广告主要有强大的抗拒风险能力。

以比较的方法是否真实，功能是否有贬低的意图，内容是否合法，可以把比较广告分为正当的比较（又称合法的比较）和贬低的比较（又称违法的比较）。贬低的比较构成侵权，是很显然的。但正当的比较广告是否侵权在实践中存在较大争议。笔者认为，为了防止规避法律的违法行为发生，无论是正当的比较还是贬低的比较，只要广告中含有直接比较的内容，均应认定为违法广告，这样，对于规范广告市场，打击违法广告意义十分重大。

我国对比较广告的调整的重要法律是《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。”第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。”此外，在一些法规中如《化妆品广告管理办法》也有禁止比较的规定。虽然我国法律没有对比较广告作出评价，但从中，我们可以归纳出两点。第一，一些特殊商品如药品、医疗器械、化妆品等禁止比较。在一些国家中，禁止比较的商品种类在不断扩大，如农药、酒类、兽药、香烟等。第二，比较广告不得捏造事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。第三，禁止直接比较。

二、如何认定比较广告中的侵权行为

对于比较广告中的侵权行为，在司法实践中认定有一定的难度，主要是由于以下几方面的原因造成的。第一，是由于法律规定本身的抽象性和过于简单化。对于间接比较广告，我国法律给的唯一的判断标准是“捏造、散布虚假事实”，在实践其实很难把握；第二，对损害的结果难以判断，或者在短时间内难以得出结果。传统意义上的侵权行为，往往可以通过损害结果体现出来。因此，对比较广告是否达到侵权的标准，尚处在一个探索和完善的过程中，就目前而言，笔者认为应把握以下几个方面：

第一，比较广告必须符合公平和正当竞争的原则。每一个比较广告的用意在于凭借自己的优势，压低竞争对手的优势，但它排斥恶意贬低的动机，真实的意图是给予消费者真实的信息，因此，任何带有不良动机的比较广告都属侵权。对于比较广告中，展示自己产品或服务优势的同时，是否一定要把该优势所对应的缺陷展示出来，目前存在争议。在实践中，任何一定经营者或服务提供者都不可能会自觉地把同类产品的缺陷展示出来，但如果仅以自己的长处比较竞争对手的短处，不但显失公平，而且会使消费者得到错误的信息，因为某一新产品或服务具有优势的同时，可能隐含着难以克服的缺陷。因此，从公平和正当竞争的原则出发，在比较自己的优势的同时，应该客观的把竞争对手的某些优势，也展示出来。

第二，比较广告所列举的事实，必须是可以证明，并且是没有争议的事实，以捏造、虚构和待证的事实进行比较，就构成侵权。

第三，虽然广告中没有比较，但广告所用的语言，文字的描述晦涩暧昧，使消费者产生歧义，会不自觉与某种商品进行，此行为也构成侵权。

第四，不得采取直接比较，比较广告中不得涉及具体的产品和服务，对一些特殊的产品或服务禁止比较。

实践中比较广告侵权行为和方式是复杂多变的，但总的应当把握不得贬低对竞争对手为原则，而不是以是否给对方造成损害为判断的标准。

三、如何确认比较广告侵权所侵害的客体

研究比较广告的侵权客体关系到侵权人的过错形态和受害人请求权范围的认定。不同法系的国家，对侵害客体有不同的规范模式。英美法系的国家是把客体作了“权利和利益”的区分；而大陆法系国家，一般把客体归纳为“权益”。现在许多国家采用折衷主义，即把客体作三类区分，即权利、纯粹的利益和行为违反法律的规定。我国民法没有对客体作出分类，确定侵权行为侵犯的客体概括为“权益”，其缺陷是对侵权行为以及行为与主动形态的关系难以确定，最终仍需通过权利和利益的区分后再加以确定。

比较广告侵权所侵害竞争对手的，究竟是一种权利，还是一种纯粹的经济利益，亦或是违反了对竞争对手的保护的法律呢？有人以为因为比较广告针对的是竞争对手的商业信誉，因此侵犯的是对手的人格权，看似有合理之处，但有不足之处，因为对权利的侵犯，是不去考虑侵权人的主观过错的，那样无法把合法比较排除在侵权之外。另外，也无法把真实比较没有给竞争对手造成损害的比较广告（如特殊商品的比较）留在侵权行为的范围之内。因此，这些广告侵权所侵害的客体更合理的解释是商业利益和违反法律之义务。理由如下：

第一，在比较广告中，侵犯权利和纯利益发生竞合，也就是说，侵犯了纯利益的比较广告，肯定是损害了竞争对手的信誉，把比较广告侵权所侵害的客体定为纯利益，可以把过失比较合理排除在侵权之外。

第二，对一些特殊商品的广告广告，因为有法律的特别规定，只要有比较，就推定有过失，即构成侵权。这样可以把这比较广告留在侵权范围之内。

因此，比较广告侵权中的侵权行为所侵犯的对象是竞争对手的商业利益和违背保护其商业利益的法律。

四、实践之中，如何认定比较侵权中实施侵权行为的主体。

比较广告侵权中，实施侵权行为的主体，有别于一般侵权行为的主体。传统纯侵权行为，多数是单独的主体，而且多存在于过失中，即使是故意的，主体往往是行为的同时参与者，既有故意又有过失的混合过错相对比较少。在比较广告的侵权中，侵权主体一般包括广告主、广告经营者和广告发布者，很少有单独的主体。在主观形态上，有表现故意，也有表现为过失的，但只要有一方表现为故意，即视为整个比较广告故意贬低竞争对手，但各方应如何承担责任，作如下阐述：

第一，广告主应承担的责任。广告主一般把广告运作交给广告经营者。在运作前，广告主有可能把比较的意图传给广告经营者，种意图的传递对贬低的主观形态，既有故意的可能，也有过失的可能，或者根本没有要求，而全权委托了广告经营者来完成。但只要广告一发布，在法律即视为广告主的真实意思表示，如果构成侵权，应当有广告主承担责任，并且广告主本身也负有审查的合理义务。

第二，广告经营者。广告经营者对比较贬低的意图，有可能来之广告主的意思表示，也有可能是自己产生的。由于经营者与广告主之间是委托关系，故责任应当由广告主承担，由于广告主的损失，因根据合同关系和经营者之间作出分配。但如果经营者在广告中打出自己的名字，则和广告主一起承担连带责任。

第三，广告发布者。广告发布者如果是明知的，应当承担责任，但如果是过失的，关键看是否尽了法律义务和合理审查的义务来决定其是否要承担责任。