[摘　要] 当今社会,广告已成为最普遍和最重要的经济现象之一。在市场经济条件下,随之而来的广告侵权也成为了阻碍该行业发展和经济发展的社会现象。诚然,广告侵权行为是市场经济体制下的产物,它既是经济层面的现象,又是法律层面的问题。所以,要分析解决广告侵权问题,首先是对知识面的要求,既要有传播学、广告学的新闻专业知识,又必需法律的专业知识。其次,要找到解决广告侵权的办法,以避免和预防广告的负面效应,这就需要运用“归纳———演绎”的方法,在对广告侵权的产生和现状有明晰的认识后,针对现实暴露的问题逐一规制。

[关键词] 广告侵权; 法律属性; 社会危害

广告历史悠久,自其诞生之日起就发挥了很大作用,在今天市场经济条件下,它作为企业等市场主体对外宣传和树立形象的手段,日益深入到人们生活的方方面面,显得更加重要和普遍。在我国,广告业以年平均40%以上的递增率持续增长,成为知名度最高、出现最频繁的经济现象之一。[1]正是由于广告在现代市场经济发展中的这种特殊地位和作用,导致广告侵权案件层出不穷。这一方面侵害了消费者的权益,另一方面也侵害了其他市场主体的权益,扰乱了社会经济秩序。

一、广告侵权的概念界定

所谓广告,根据《中华人民共和国广告法》第2条第2款规定:“是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”。

其次,关于“侵权”的概念。根据《民法通则》和其他法律条文的规定,侵权是指“行为人由于过错或在法律特别规定的场合无过错但违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式侵害他人的合法民事权利,依法应当承担后果的行为和事实”。[2]

关于“广告侵权”的概念。现阶段,我国对于广告侵权并没有统一明确的文本定义。法学家对于广告侵权问题,将之定性为“民事侵权”,主要从侵权行为和损害结果两方面来界定。学者魏永征认为,广告侵权是“广告主给广告相对人造成的人身损害和财产损害。”[3]学者王利明则定义为:“广告侵权行为是指广告制作者、发布者利用大众传播媒介,以广告的形式向公众传播内容不当或法律禁止的内容,从而伤害了公民和法人的人格权、财产权的行为。”[4]从上述定义可以看出,法学意义上的侵权行为,无论是民事的还是刑事的,都源于法律属性上的违背实体法明文规定的特性,以及本质属性上的社会危害性。结合魏永征、王利明两位学者的理论,我们先给“广告侵权”一个法律上的定义,即“广告侵权是指广告主、广告经营者、广告发布者利用广告或者在从事广告活动过程中侵害他人合法民事权益的行为”。

二、广告侵权的具体表现及认定

根据上面的定义,我们可以看出广告侵权行为具有一般侵权行为的要素,但仅仅从法律的层面来看待广告侵权行为,是远远不够的。广告侵权的本质属性———社会危害性,是通过各种各样的广告侵权行为表现出来的。由于其表现形式的多样性、复杂性,如何进行认定也就显得尤为重要。

(一)模仿广告

模仿广告是指对他人具有明显特征的广告的创意、图片、结构、颜色及整体布局的模仿。模仿广告的争议焦点就在于,对讼争广告的著作权认定和侵犯著作权行为的认定两方面。[5]37

首先是关于原创广告的著作权问题。我国《著作权法》规定,作品拥有著作权必须满足形式要件和实质要件。形式要件就是作品应当以有形介质表现,实质要件就是作品具有独创性。何谓独创性?我认为独创性,包含作者的独立创造过程和作品本身的创造力。广告作品作为一种特殊的作品,在满足著作权的形式要件,即以文本、平面或多媒体的形式表现的同时,在独创性上,由于广告作品的创意特征和广告制作者的智力付出,应当予以认定。[6]

其次,模仿广告的侵权行为表现。模仿广告之所以会发生侵权事实,就在于它造成混淆,引发原创广告方的损失。[7]抄袭、模仿广告特点就是对他人富有独创的广告图片、排列组合、颜色及其格调等抄袭或模仿,所以,必须将两者广告进行对比,确定相似与区别之处,框定抄袭或模仿的数量及程度。我以为,混淆要按普通消费者印象来评估,而且,混淆应当建立在整体印象上,不应机械地单个分解进行分析。两者广告的对比应当是粗放式的,不应要求模仿者的产品在每个方面都有区别的特征。同时,模仿广告混淆结果不仅仅在于广告本身混淆,使消费者以为是同一广告,重要的是由此引出的广告中所体现的商品或服务的混淆,包括将不同的经营者误认为是同一企业或关联企业。

实践中,模仿广告的侵权时常与不正当竞争发生竞合。如果被告广告中某幅图片使用了原告广告上作品,著作权侵权是毫无疑问的,同时被告广告还造成了消费者混淆的后果,就又构成了不正当竞争行为。

(二)比较广告

所谓比较广告,是指商品的经营者或服务的提供者在商业广告中用自己的产品或服务的质量、性能、用途等与同行业的竞争对手的同类产品或服务进行比较,以说明自己产品或服务方面的优势,赢得更多的市场份额的广告。[8]43《广告法》第12条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品和服务。”《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”由于比较广告不可避免地要涉及同类产品或服务,是一种竞争性广告,所以它面临的侵权压力也是巨大的。主要表现在,行为人在经营活动中,在所出售商品的说明书、包装、装潢上采用与其它同类产品相比较的方法进行不符合实际的宣传,或者利用媒体刊登不实比较广告,以贬低竞争对手的商品声誉,抬高自己企业或商品的知名度和竞争地位。

我们不难看出,只要比较广告中含有虚假、贬低其他商品或服务的内容,即可视为非法。[9]58具体而言就是比较广告将所介绍的产品或服务和竞争市场的一个或一组产品或者服务作比较时,采用令人误解、诋毁或贬低的方法,给竞争的产品或服务不公正的评价。这类比较广告侵犯了竞争者的商业信誉和商品声誉,损害了竞争对手在竞争市场中的合法权益,破坏了社会主义市场竞争秩序,属于不正当竞争行为。

(三)虚假广告

《广告法》第3、4条明确规定,广告“应当真实,合法”、“不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》也规定:“禁止经营者利用广告作引人误解的虚假宣传。”可见虚假广告是为我国有关法律所禁止的。但是法律对于什么样的广告是虚假广告,并未明确规定。我们只能根据《反不正当竞争法》及《广告法》的规定,结合实际,原则上地把虚假广告作如下界定:虚假广告就是指“广告活动的主体在广告活动中利用广告对商品的质量、成份、性能、用途、生产者、有效期、产地以及其他有关商品和服务的信息,做引人误解的虚假宣传的行为。其目的在于骗取消费者的信任,其结果既损害了消费者的权益,又给有序的市场竞争制造了混乱,损害了其他经营者的利益。”[10]43

在明确了虚假广告的概念后,关键问题在于如何确定虚假广告的判定标准。在这方面,国际上广泛采取的有两种标准:一是愚人标准。即如果连一位不善思考、轻信且无知的人都不会被某一广告所欺骗,那么该广告就不是虚假广告。另一种是合情合理的人的标准。即只有所做陈述有可能使当时情况下的合情合理的人(尤其是消费者)对所广告产品的某重要性能或服务的内容产生误解,才能认定它是虚假广告。[11]12认为应当采用愚人标准的理由主要是:广告是公益事业,它面对的是广大而不确定的受众,具有一定的社会事业性,理应承担社会责任,所以,广告内容应当以社会大众的一般认知甚至低于一般认知为标准。但根据最高人民法院2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条的规定:“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为”。该条规定清楚表明了在认定虚假宣传行为时不能采用“愚人标准”。因此,应采合情合理的人的标准为宜。

确定了判断标准后,具体地来说虚假广告的认定因素。首先,广告的内容是否虚夸、含糊其辞。内容虚夸,含糊其辞是这类广告的本质特征。其次,广告引起消费者误解的程度。一则广告如果内容虚夸,但消费者能清楚地认识到该广告的虚假性、欺骗性,那么该广告引不起消费者误解,因而可由有关的部门加以处理,它对消费者也就构不成侵权。反之,如果一则广告内容真实,但是其采取的方式易令人误解,那么该广告则是虚假广告。所以,能否引起消费者误解以及使消费者在多大程度上误解是这类广告侵权的主体特征。[12]35由此,认定虚假广告主要在于看它的手段是否具有欺骗性及这种手段所引起的消费者的误解程度。只有这两个结合起来,才能判定某广告是虚假广告。这样的广告也才有侵权法上的意义。

(四)网络广告

20世纪,随着互联网的迅猛发展,网络广告异军突起,成为最有希望、最具活力的广告形式。广告主、广告从业者、媒体也都注意到这块市场,纷纷拓展网络业务,抢夺资源,网络广告侵权现象也如雨后春笋,疯狂涌现,屡禁不止。网络广告由于其媒体的特殊性,除了常规性侵权行为外,还有其独特的侵权方式,主要表现为以下几种:

1.电子邮件中的垃圾广告经常使用电子邮件的人都会收到很多莫名其妙的广告邮件,其中很多广告甚至不能删除。本来电子邮件因其速度快、覆盖面广、成本低,不失为一种有效的广告方式,但因其管理的混乱、法制的不健全和商家一味为经济利益所驱使而使得滥发垃圾邮件现象比较严重,给用户和商家都带来了很大的损失。首先它占用了带宽、浪费了网络资源,并且迫使邮件服务商投入大量资金来治理邮件垃圾;对用户而言,大量的垃圾邮件占用空间导致其无法收到重要的邮件,则可能会引发法律纠纷。

2.强迫性广告

主要有两种,一种是网民上网浏览的过程中可能会被突然出现的全屏或半屏的网络广告中断,这就是所谓的插播广告。另一种强迫性广告是在线巨型广告,这种广告极具视觉冲击力,它占据整个电脑屏幕近14%的面积,并且具有动画效果。这种广告通常会持续3至5秒的时间,而此时段内用户不能进行任何操作,只能静静地观看强迫性网络广告。那么,这是不是一种侵权行为呢?肯定是。因为这种侵权行为和网民的损失(时间损失和精神损失)有直接的因果关系。[13]46首先,网络广告的经营者和网民之间是经营者和消费者的关系,网络广告主体通过网民的点击浏览来获取利益,网民通过浏览网页来享受服务。其次,网络广告主体和网民之间适用《消费者权益保护法》,强迫性广告不仅侵犯了网络消费者的公平交易权,更剥夺了网络消费者的自主选择权。所以,强迫性广告是严重的侵权行为。

三、关于广告侵权行为的后续思考

通过归纳总结,我们从法律属性和社会属性两方面分析阐述了广告侵权的概念、特征和具体的表现形式及认定。接下来就是要针对具体广告侵权行为的认定、对广告侵权责任的分担和对广告侵权的惩处问题。

首先,广告侵权属于民事侵权,适用商品经济条件下的法律和其他一般规则。在中国的现实情况是,《消费者权益保障法》和《反不正当竞争法》将多数的广告侵权行为囊括其管辖。

其次,广告侵权具有浓重的行业色彩。通过上文我们不难看出,虽然在法律属性上具有一般侵权的特征,但广告侵权的表现形式在现实生活中是复杂多样的,如模仿、抄袭、比较、虚假、强迫等手段;侵权的广告也涉及社会的各个方面,包括各种媒体的广告形式,如户外平面、电视、报纸、网络等。这些都是由于广告行业的特殊属性造成的,广告是一门复杂的、综合的、应用的社会学科,它对于现实操作的要求是复合性的,所以,涉及的方面就广泛,触及的利益层面就多元,引发的争议纠纷就多。

最后是关于广告侵权的惩处、规范、整治问题。目前,国内学界对新闻立法的呼声很高,在信息社会到来的时刻,学者们纷纷呼吁新闻立法对中国新闻事业发展的重要性。广告作为新闻行业的重要组成部分,对于《广告法》修订,自然也被提上了议题。其实,在我看来,一项立法的产生应该是对现实生活的写照反映,之所以《新闻法》久不出台,是因为中国的新闻事业还不发达,新闻行业还不健全,只要当一个行业发展到了一定的成熟阶段,立法才能真实地反映出该行业的主要矛盾,才能最充分地利用社会资源,解决行业所产生的社会问题。现阶段,中国的广告业还处于稚嫩的发展期,各方面都不成熟,行业市场尚未健全,加上中国政府对于公共事业的垄断政策,广告立法并没有进入成熟阶段。所以,盲目地冀望于法律解决手段是不现实的,中国的广告事业要得到发展,广告立法要取得突破,更应在行业内寻找突破口,建立健全广告行业的自治机构,完善监督,加强行业规范,用广告宣传广告,增强行业同仁乃至全社会同仁的广告规范意识,这些才是当务之急。

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