摘要：将中国占优势的民间文学艺术纳入知识产权的保护范围，对中华民族维护民族传统、弘扬华夏文化，扩大国际影响力有着十分重要的意义。笔者通过界定民间文学艺术的内涵特点，比较国外知识产权保护立法模式的优劣，认为民间文学艺术在版权保护模式下出现了与传统著作权难以协调的法律问题，而特殊权利保护模式能充分体现民间文学艺术的保护需求，是较优的选择，并就民间文学艺术的立法提出自己的建议。

关键词：民间文学艺术 版权保护 特殊权利保护

一、民间文学艺术的内涵界定

民间文学艺术(TCES/FOLKLORE)，首先要从分析和探讨其术语的使用和精确化出发。因为正如博登海默所说，“如果我们试图摒弃概念，那么整个法律大厦就将会化为灰烬”。对于民间文学艺术，国内外立法文件有几个十分相近的概念，因此正确界定相关概念很有必要。

1976年世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNES-CO)共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》(以下简称《突尼斯示范法》)中所界定的“民间文学艺术”①实际上是指“民间文学艺术作品”，即包含着“民间文学艺术”这一特定要素的作品。

1977年《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》(以下简称《班吉协定》)的“民间文学艺术”②是最为宽泛的规范性定义，其外延几乎与传统意义上的传统知识③的理解相同。《班吉协定》在1999年的修订中将这一定义作了限缩。④

WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》(以下简称《示范法》)采用“民间文学艺术表达”⑤的概念，列举了“民间文学艺术表达”的特征，意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。

因此，在理论层面上，“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”、“民间文学艺术表达”三个概念的关系是这样的：“民间文学艺术”的外延大于“民间文学艺术作品”，“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分，它排除了不具作品特征的那一部分。而“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术”几近重叠，都是指某种形式的“表达”。

这三个概念尽管有所差别，但在WIPO或UNESCO的一系列规范性文件以及各国的立法实践中，并没有作严格区分。郑成思先生曾指出，“民间文学艺术作品”是一个从英文直译过来的词，按照其英文的含义，称为“民间文学艺术”或“民间艺术”也许更贴切些。⑥许多包含在“民间文学”中的内容，很难说是作品。因此，笔者倾向在理论探讨时使用“民间文学艺术”一词，并认为它指由特定区域的社会群体或特定民族集体创造、体现该特定区域的社会群体或特定民族的特定品质或文化的代代相传并不断发展的具有一定表达形式的文学、艺术成果。⑦即在定义民间文学艺术时，排除了不具表达形式的那一部分，但包含不具有作品特征却有着民间传统的客观存在，如没有浓缩为某种物质形式的典礼、仪式、陶艺等等不属于作品的表达形式。

研究民间文学艺术的学者一般认同民间文学艺术具有三大特征。第一是群体性。民间文学艺术是依靠群体的智慧和劳动创造完成，通过群体记忆世代相传；第二是变异性。民间文学艺术的创作、流传多依靠口传身教。由于作品流传的不稳定性，使其整体在传播者与受播者的主观因素的影响下处于变化之中。第三是传承性。民间文学艺术世代相传，其创作过程是缓慢的，具有时间延续性。

二、国外立法实践及我国的立法模式的选择

我国1990年《著作权法》规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。2002年修改《著作权法》时保留这一规定。1992年国家版权局就开始着手立法调研工作，在1996年形成了第一稿，2002年后，又在第一稿的基础上起草了第二稿。2007年，民间文学艺术作品的著作权立法工作进入国务院立法计划当中。但由于民间文学艺术的特殊性，与传统著作权所要求的要件存在冲突的一面，立法难度相当大。迄今，关于民间文学艺术作品的专门立法保护依然是一片空白。

而纵观世界各国立法，在知识产权领域内对民间文学艺术的保护模式主要有版权模式和特殊权利保护模式两种。所谓版权保护模式指在版权制度中对民间文学艺术作为作品的一种进行保护。如《伯尔尼公约》、《突尼斯示范法》、《班吉协定》和《新班吉协定》主张在版权法体系中对民间文学艺术进行保护。所谓特殊权利保护模式是指依照民间文学艺术的特点，将其与作品相区分，在版权体系之外构建一个新的法律保护体系。例如1982年《示范条款》、2000年《巴拿马特别法》、2002年《南太平洋示范法》均对民间文学艺术提供独立于版权之外的保护。

但无论哪一种模式，都是在承认民间文学艺术特殊性的基础上展开，在出发点上具有相当的一致性。由于民间文学艺术的表现形式与著作权保护客体作品具有重叠性，用版权模式保护有其合理性的一面，通过扩大版权体系的兼容性，缩小民间文学艺术的保护范围版权范畴可以包容民间文学艺术。但其实版权保护模式存在诸多问题。首先，由于民间文学艺术与传统著作权的客体作品相比仍有很多区别，如果仅仅保护具有作品特征的那部分民间文学艺术，会使大量不具有作品的民间文学艺术游离于知识产权保护之外，不利于这些民间文学艺术的流传与保存。其次，民间文学艺术的主体并不明确，表达形式的独创性不高，权利不可以转让，保护期限特殊。这些与传统版权法的一般规则大相径庭。第三，将民间文学艺术的保护置于国家著作权法律中，与其它作品的保护不一致会造成国际通行的著作权体系冲突，而且使民间文学艺术的保护无法精细化。在著作权制度中作出很多与一般规则差异较大的规定，也会引起民间文学艺术知识产权反对论者强烈的反对。相比之下，特殊权利保护模式更具有优势。这种模式的优点在于它对民间文艺的提供的保护，可以避开与传统著作权所要求的要件的冲突，针对民间文学艺术的特点提供精密而有效保护。毕竟法律制度的使命在于确认和保护权利，而不在于维持现有的制度。

三、民间文学艺术的特殊权利保护

实行民间文学艺术特殊权保护制度的根本宗旨就在于保障优秀的民间文艺不至于流失，使人类的创新能有无尽的灵感源泉。在借鉴国际立法经验的基础上，笔者对民间文学艺术特殊权利保护制度的设计，提出了以下几个方面的建议：

（一）确立明确的权利主体

民间文学艺术最初的创作者可能是个人，但随着时间的推移，在世世代代的流传过程中不断被修改和完善，逐渐发展为集体创作作品，因此群体(或称社区)是权利主体。⑧

然而现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，认为知识产权应以明确的个体为主体。那群体是否能成为知识产权的主体？其实知识产权制度在演进过程中已发生过数次重大的变革与发展，其主体制度就是其中的一个重要方面。一方面，知识产权主体的第三次重大变革与发展主要表现为由单向度主体向多向度主体发展，⑨这说明群体也将纳入权利主体的范围。群体作为民事权利主体并不是标新立异的，除了农村土地集体所有外，还有归国家所有的知识产权、股权等。当然，关于民事主体的研究在整个民法领域都还是个十分薄弱的环节。知识产权法毕竟有其特殊历史使命，每一个新的知识产权法律制度的产生或更新，都是知识经济利益抗衡的及时体现，我们不能等到民法理论界已得出关于总有的主体机制时才开始讨论保护传统知识及传统文化表达在民法上的可行性。⑩另一方面，民间文学艺术是创作传承人集体创作的智力劳动成果，该群体理应对该劳动成果享有所有权。这也是为了激励整个群体创造和维系民间文艺。

群体是个很抽象的概念。究竟谁能代表群体呢?政府作为公权力组织，显然并不是合适的选择。因此笔者主张在确定权利主体的同时设计权利主体的代表机构制度。民间文学艺术主体代表机构的确定可以分为三个部分：一是民间文学艺术属于特定一个地区或民族的，可以通过族群的认可自发成立代表性机构；二是几个地区或民族“共享”某项民间文学艺术的，采用半官方的集体管理模式，即国家知识产权管理机构会同相关族群代表成立“某某族群或某某地区民间文学艺术委员会”，这样既可以尽快建立又可以避免争议。三是全国性的民间文艺，如国粹京剧，属于全体中华民族所有，在版权局内设立“国家民间文学艺术委员会”统一进行管理。

（二）建立合理的利益分享机制

利益分配机制的建立应当考虑到创造、传承和传播民间文学艺术的动态发展，促成民间文学艺术创造的良性循环。收费可以由代表机构代为进行，报酬除补贴或维持自身正常运转外（不足时应由政府扶持），应主要将该收益用于民间文学艺术的保护，如资助民间艺人、奖励保护和弘扬民间文学艺术有贡献的个人和单位。

（三）明确客体范围

如前所述，民间文学艺术不仅包括具有作品因素的部分，而且包括不属于作品范畴的民间传统的客观存在。判断民间文学艺术的标准应该不同于著作权的“独创性”，只要能证明是来源于某个群体（或社区），具有“原创性”就应当受到保护。

（四）界定权利内容

在民间文学艺术这一特殊领域内里，由于民间文艺长期被视为创作之“源”。我们不能因噎废食，为保护“源”而截断其“流”，因此权利的设计不像传统知识产权那么丰富。从平衡权利主体与利用者、公共使用者的角度出发，既要激励权利人保持民间文学艺术的可持续发展，又要保障社会公众的使用的合理空间以及民间文学艺术的共享与进步。民间文学艺术的权利包括以下几个方面：

一是精神权利，即权利主体享有标明出处和禁止歪曲的权利，类似于著作权中的署名权和保护作品完整权。在权利主体的地域范围以外使用民间文学艺术时，必须注明民间文学艺术的出处，指出民间文学艺术的创作群体，这主要是为了强调与起源群体之间的联系。

二是经济权利，即权利主体享有一定程度的复制权、表演权和演绎权。首先，使用人在权利主体地域范围外复制、表演民间文学艺术时，应当告知权利主体，如果无特殊理由，权利主体应当同意，但必须支付权利主体一定的报酬，具体数额可以由双方约定。其次，演绎人在权利主体地域范围外改编、翻译民间文学艺术时，可以不经过权利主体的同意，但必须支付权利主体一定比例的报酬。另外，还要处理好权利主体与演绎人之间的关系：包括当演绎作品许可转让时必须告知权利主体；演绎作品的权利义务承继人应当继续履行对保有人的义务；演绎作品保护期届满不影响权利主体向利用人收费等。

（五）规定权利限制

对于下列情况可以不经授权但应注明出处，如族群内部成员在传统习惯许可中使用；为教研或个人欣赏目的使用；为报道时事新闻，在新闻媒体中不可避免的再现等。

（六）明确保护期

由于民间文学艺术具有传承性与变异性，它代代相传、延绵不断的，只要它还在继续传承，就应当对其保护。所以对民间文艺特殊权利的保护应当是永久性的。这也是民间文学艺术保护的特殊性。知识产权的基本特征之一是时间性，这种时间上的有限性是为了协调知识产权专有性与社会性之间的矛盾。但时间性这一特征也存在例外，例如商业秘密并没有时间限制。于民间文学艺术权利保护的目的是有利于民间文学艺术的维持、传承和发展，民间文学艺术特殊权利的权利内容比较少，也受到很多限制，因此给予民间文学艺术无期性的保护并不会没有违背知识产权的利益平衡理念。

（七）确定单纯记录人的权利

记录并发表口头流传的民间文艺与发现发掘有行的民俗文物一样，有抢救民间文艺的意义。由于不具有独创性，这些智力成果无法受到著作权法的保护，笔者认为，单纯记录人的权利截止于发表行为完成，应赋予单纯记录人发表权、署名权、获得首次发表稿费报酬权，有突出贡献的，还可以得到奖励。

注释：

①《突尼斯示范法》将“民间文学艺术”定义为:在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品．

②《班吉协定》“民间文学艺术”定义为:一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品．

③基于传统之上的文学、艺术或科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的有智力活动产生的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴．

④《新班吉协定》将“民间文学艺术”定义为:由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达形式的庆典活动以及民间艺术产品．

⑤《示范法》将“民间文学艺术表达”定义为：由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品．

⑥郑成思．知识产权法（第二版）．北京：法律出版社．2003年版．第307页．

⑦张玉敏．民间文学艺术法律保护模式的选择．法商研究．2007年(4)．

⑧黄玉烨．民间文学艺术的权利主体论．吴汉东主编．中国知识产权蓝皮书．北京：北京大学出版社．2007年版．第322页．

⑨曹新明．知识产权主体制度的演进趋向．法商研究．2005年(5)．

⑩管育鹰．传统知识及传统文化表达的法律保护问题．贵州师范大学学报(社会科学版)．2005年(2)．管育鹰．知识产权视野中的民间文艺保护．北京:法律出版社．2006年版．第233页．吴汉东等．知识产权基本问题研究．北京:中国人民大学出版社．2005年版．第24页．