摘要 性骚扰是一个普遍存在并日益突出的社会问题，西方工业发达国家在性骚扰规制方面已经形成了比较成熟的理论和制度，而我国对这一问题的研究尚处在起步阶段。本文在借鉴国外相关立法的基础上，提出以侵权责任法对性骚扰行为加以规制；特别是针对职场性骚扰，提出构建起雇主责任制度及雇主与加害之间不真正连带责任的侵权责任形态。

关键词 性骚扰 人格权 侵权责任

性骚扰从本质上是一种侵犯他人性自主权的侵权行为，理应由由侵权责任法加以规制，并且按照一般性骚扰和职场性骚扰行为的不同，应当建立起不同的侵权责任形态体系。

一、性骚扰的概念及界定

“性骚扰”一词，由美国女权主义法学家麦金农在1974年的williams VS.saxbe一案中最早提出。她认为，性骚扰就是通过滥用权力，在工作场所、学校或其他公共领域以欺凌、恐吓、控制等手段向女方提出或作出不受欢迎的言语、要求或举动的行为…其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作为后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系；它是性别歧视的一种方式，是性暴力的一部分或延伸，它给受害者造成一种敌意的工作环境，使她们感到被贬低身份和不受欢迎，从而给受害者生理上和心理上及感情上的伤害。1991年，欧共体委员会颁布的《反性骚扰议案实行法》将性骚扰定义为：违反当事人意愿而具有一种性意涵的行为，或其他基于性而会影响工作场所男女尊严的行为，这类行为可能包括不受欢迎的肢体行为、语言行为或非语言行为在内。

目前，对性骚扰没有一个通行的定义，但其界定基本有两个方向：一是性别歧视方向，二是人格权方向。笔者认为，当今时代背景下，应当从人格权保护的角度出发对性骚扰进行规制、对受害人予以救济。原因在于：性别歧视有着激进女权保护的烙印，同时亦不能解释非职场、非基于权力地位优势的男性对女性的骚扰，不能解决日益凸显的女性对男性、双性及同性之间的性骚扰问题。

二、性骚扰的本质

性骚扰加害人违背他人意愿通过言语、动作、情境等方式对受害人的身体进行侵犯，使受害人的精神和心理受到极大伤害。受害人被强行接吻、拥抱甚至性接触，被置于压抑的性骚扰环境之中，凡此种种使他们感到不安、无助、恐惧，感到自尊受到挫伤、人格受到贬损，因此，实施性骚扰就是侵犯他人的人格权，而且这种人格权是以性利益为独特客体的一种独立的人格权———性自主权。所谓性自主权，就是自然人在法律的范围内独立支配自己的性利益，自主表达性意愿、自主选择性对象、自主决定性（或涉性行为）方式而不受他人非法强迫和干涉的权利，实施性骚扰就是侵犯他人的性自主权。

三、性骚扰的侵权责任

性骚扰作为一种侵权行为，应当由其责任人承担相应的侵权责任，笔者将区分一般性骚扰和职场性骚扰予以分别论述。特别需要注意的是，职场性骚扰并非指发生在工作场所的性骚扰，而是指与工作关系相关联性骚扰，即认定之标准不在于“场所”而在于“职务”，与“职务”无涉的性骚扰就是一般性骚扰。

（一）一般性骚扰的侵权责任

首先要满足一般侵权责任的构成要件，即1、行为人实施性骚扰行为：包括言辞的，如讲荤段子、发送色情短息及信件、提出性要求等；包括行为的，如强行接吻、拥抱、抚摸、性接触等；还包括情境的，如通过声音、图画、表情等综合方式使人置身于令人不快的具有性意涵的氛围中。2、行为人主观上存在过错：具体到性骚扰案件应当规定为主观故意，否则会导致性骚扰概念扩大化，使人们“不敢越雷池半步”，从而影响正常的异性交往。3、损害事实的存在:性骚扰行为对他人的财产或人身造成了损害，包括财产损失、人身伤害以及精神损害。4、行为与结果之间存在因果关系。

满足了侵权责任的一般构成要件，就应当由加害人即性骚扰实施者承担一般侵权责任，这是一种自己责任、直接责任。

（二）职场性骚扰的侵权责任

1.职场性骚扰之加害人责任

在职场性骚扰中，不管是上司、同事还是客户，抛开其外在角色，作为一个独立个体，故意实施了性骚扰行为，造成他人损害，便构成并应当承担一般侵权责任自不待言。

2.职场性骚扰之雇主责任

雇主责任即雇主的民事责任，它是指雇员就执行雇主交付的工作，因不法行为给他人造成损害时，应由雇主负担的赔偿责任，其构成要件有：雇主与雇员之间存在雇佣关系；雇员的行为必须是执行职务的行为；雇员的行为构成侵权。

职场性骚扰作为一种与职务相联系的侵权行为，应当建立起雇主责任制度。但性骚扰行为与那些为雇主利益所为的职务行为有本质不同，那就是，职场性骚扰行为虽然与职务相联，但并非职务行为。因为任何国家或地区都不可能存在以性骚扰为内容的职业，雇主在通常情况下亦不可能委任某雇员去实施对第三人的性骚扰行为。职场性骚扰的发生，虽然表现为行为人利用一已之职务优势，但其行为本身却与雇主的授权及其职业行为毫不相关，归根到底是行为人自己的道德水平、心理因素等原因所致。所以笔者认为，职场性骚扰的雇主责任应当以控制监督论为其理论基础并适用过错推定的归责原则，即只要其雇员实施了性骚扰的侵权行为，就推定雇主存在选任或监督之过失，但雇主可以主张自己尽了注意之义务而免责。在此基础上得出职场性骚扰的雇主责任构成要件是：雇主与雇员之间存在雇佣关系；雇员的行为与职务有关；雇员的行为构成侵权；雇主有选任监督之过失。

3.职场性骚扰加害人与雇主之间责任的承担

由上可知，职场性骚扰的责任主体有两个，一是加害人，承担一般侵权责任；二是雇主，承担以自己过失为基础的雇主责任，所以应当由雇员和雇主共同向受害人承担连带责任，并且应当是一种不真正连带责任。原因在于，雇主与雇员是分别基于各自的过错，不为或为了一定的行为，从而共同导致了损害结果的发生。受害人基于同一损害结果享有两个赔偿请求权，可以向雇员主张，可以向雇主主张，亦可以同时向两者主张，但求偿的结果以其损害之范围为限。同时由于不存在共同过错的问题，所以也就不存在比较各自过错大小后的，彼此之间追偿的问题。但是，即使雇主基于自己过失承担了全部责任，如果皆因其雇员故意为之，雇主仍可基于彼此契约追究肇事雇员的责任，从而达到受害人、雇主、雇员三方利益之平衡。

参考文献：

[1]赵菊.论性骚扰的民法规制.中国知网优秀硕士论文学位全文数据库.

[2]http://www.angle.com.tw/lawtalk/law1-2.pdf.