[摘　要]　对合同自由进行一定的限制是必要的,限制表现在合同法上其它原则对它的限制、对合同形式的限制、缔约的限制等。这种限制自其产生之日就有,是对自身的一种修正。现阶段中国在立法、实务中要珍视合同自由,慎重对待合同自由的限制。

[关键词]　合同自由;合同法;格式合同

一、合同自由衰落否

诸多法学家在其论著中惊呼:近代合同法的支柱———合同自由衰落了,契约将要死亡了。何谓衰落?作为一项合同法上的基本原则,其衰落意味着因无法适应社会经济发展的需要,而不再是法所崇尚的价值追求并将逐渐退出历史舞台。那么曾作为近代民法三大原则之一的合同自由果真衰落了吗?

合同自由最早源于罗马法中的合同自由思想。19世纪资产阶级革命成功,个人自由被资产阶级推崇到极致。1804年的《法国民法典》首次将合同自由确立为合同法的基本原则。此后许多国家也相继在法律上确立了合同自由原则,该原则成了近代合同法的精髓与支柱。合同自由坚持个人本位,强调个体的自主意志,这正符合了自由资本主义时期经济发展的需求。因此,合同自由原则的出现归根到底是生产力不断发展的内在要求和必然结果。[1]生产力的发展与社会前进的步伐永远是向前的。随着人类步入社会经济关系日益复杂的21世纪,在自由资本主义时期兴盛的合同自由理论似乎难以适应日益频繁、复杂及大规模的社会化大生产的需要了。于是出现了大量的格式合同,国家也开始采取措施对合同自由实行干预。但是对合同自由进行必要的限制并不等于合同自由的衰落。诚如马克思所言:“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每一个人能进行对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的。”也就是说,自由从来都是相对的,而不是绝对的。无限制的自由将导致实质上的不自由。合同自由原则是法的自由价值在合同法领域的集中体现。它也应当是相对的,而不能是绝对的,必须进行必要的限制。实际上,对合同自由的限制是自其诞生以来就有的,根本就不存在所谓的“绝对的合同自由”时期,[2]早在古罗马时期就有对合同形式的种种限制性规定,即使在《法国民法典》中对合同自由的限制也不少。例如其第1598、1660、1907条对买卖合同的标的物、买回合同的期间和借贷合同的利息都作了限制性的规定。与其说合同自由是从绝对走向相对,倒不如说是从较少的限制走向较多限制的过程。这种限制的加强并不是对合同自由的否定,而是通过对其进行必要限制以最大化的发扬合同自由的精神实质,克服其弊端。可见,合同自由没有衰落,对它的限制是一种与时俱进的修正,以便其在新时期焕发新活力。

二、合同自由受限制的表现

既然对合同自由进行一定的限制是必要的,那么如何对其进行限制?何种程度的限制才是必要的呢?纵观各国立法实践,可归纳为如下几个方面:

(一)确立合同法上的其它原则

合同自由是以市场的完全自由竞争与当事人之间地位平等、能充分地讨价还价为前提的。而在实践中当事人之间往往实力不等,强弱悬殊,因而弱势一方往往不得不接受对方不公平的条件。这样,所谓的合同自由就导致了实质上的不公平、不自由。在现代合同法上,对合同自由的重要限制就是确立了其它一些原则。如:诚实信用原则、公平原则等等,其中首推诚实信用原则。

合同自由是合同自身最本质的属性,是合同法的“灵魂”,离开了合同自由也就难以成其为合同法。[3]在合同法的诸原则中,合同自由处于最基本原则的地位。但对于自身所带来的消极影响,合同自由原则是无能为力的。此时诚实信用原则便充分发挥了平衡作用。合同自由以个体为本位,追求自由;诚信原则以社会为本位,崇尚公平、正义。二者相结合,互依互补,适应了现代经济与社会发展的需要。

(二)对合同形式的限制

合同自由意味着当事人选择合同形式的自由。订立合同可以采用口头、书面和其它的形式。尤其是随着当代电子信息技术突飞猛进的发展,实践中出现了不少新颖、快捷、高效的订约方式。现代合同法对合同形式的规制以不要式为原则,以要式为例外。各国合同法对某些合同规定必须采用书面形式。如我国统一合同法分则中明文规定技术开发合同、建设工程合同、融资租赁合同等合同应当采用书面形式。这类规定无疑构成对合同自由的限制,但这种限制是必要的。书面形式合同较之口头合同显然具有更高的安全性,可促使当事人谨慎行事,降低交易成本。同时,书面合同具有较强的证据力,一旦发生纠纷,口头合同口说无凭,难以举证,而书面合同具体、清楚,纠纷迎刃而解。对于法律明文规定应采用书面形式的合同,没有采用书面形式也并不当然无效,只是不具备法律的强制执行力,除非当事人能够用其它方式证明相互间存在权利义务关系。

(三)强制缔约合同

强制缔约合同又称强制合同,它限制和剥夺了当事人选择相对人或是否签订合同的自由。与格式合同不同,强制合同的强制力源于法律的直接规定。格式合同是因为一方相对于另一方的优势地位而具有强制力量。为保障公众基本生存条件,各国法律都规定提供公共服务并且有垄断地位的机构对于公众的合法要约,不得拒绝。例如我国统一合同法第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”在此等情况下,公共服务机构既没有选择对方当事人的自由,又被剥夺了决定是否订立合同的自由。这种限制是必要的。又如各国规定的承租人的优先购买权制度。我国统一合同法第230条也作了规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这就是说,在订有房屋租赁合同的情况下,如果出租人要出卖已出租的房屋,承租人有同等条件下的优先购买权。实际上这就构成了对出租人就出卖房屋选择相对人自由的限制。这一限制考虑到房屋是一种特殊的财产,住是人类生存的必不可少的条件。若赋予出租人出卖房屋的自由,那么承租人的住处则始终处于一种不稳定的状态,时刻由于出租人的自由而变得不稳定。这种不稳定小而言之影响的是个人的生活环境的安定,大而言之,则可能造成社会的不稳定,并引发相关的社会问题。面对社会秩序,个人的安宁,合同自由作出了一定的让步,这种让步是必要的,也是理智的。

三、合同自由与格式合同

格式合同在《法国民法典》中被称为附合合同,德国民法称其为一般契约条款,在英国又唤作标准合同。称谓不同,但实质相同,指的是一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或全部不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓“不订立合同”的选择,客观上又根本就不存在。[4]据此,格式合同被视为是对合同自由最有力的限制,甚至被当作是合同自由衰落的标志。

格式合同产生于19世纪末期,是适应科技发展的产物。由于生产力水平的提高,企业的生产规模扩大,产品生产规模化、批量化,在市场中交易数量激增,交易的内容不断重复。作为交易的法律形式———合同也定型化。企业开始使用内容相同的合同与不特定的相对人缔约,格式合同应运而生。格式合同以“交易成本节约论”为基本理念。它简化了缔约中的协商过程,节约了时间和交易成本。同时也加快了交易的速度,不仅对双方当事人而且对社会而言都体现了效益。正是因为格式合同充分体现了效率,才使其在市场经济条件下焕发出无限活力。格式合同被视作是对合同自由的限制,甚至被视为合同自由衰落的标志,这一观点值得商榷。诚然,格式合同中有一方当事人往往居于优势地位,他们也常常倚仗自己的优势地位,利用格式合同这种形式,损害相对人利益来追逐自己更大的利益。显然,限制合同自由的并不是格式合同这种形式,而是合同双方当事人之间存在着的力量的悬殊和实力上的差距,没有平等作为前提,绝对的自由永远不可能存在。反观现实,由于竞争法则的存在,社会中永远存在着强者与弱者,合同中的强者倚仗自己的实力可利用合同来表达自己自由的意思,而弱者基于自身的弱势地位不得不部分违背自己追求利益最大化的意愿而谋求与对方的“合意”。这不公平,但是现实。这种现实并不是作为合同形式之一的格式合同造成的,没有格式合同也可能会出现其它的合同形式来表达强者的意思。因而,格式合同本身并不构成对合同自由的限制,它只是被占据优势地位的一方利用甚至是滥用来维护强者利益,同时客观上又造成了对相对人合同自由的限制。只有改变合同当事人之间的不平等才能从根本上实现合同的自由。在现阶段,各国立法通过对格式合同作出特别规定来有效地预防和矫正合同关系中的不平等和不自由,如我国统一合同法第39条、第40条和第41条的规定。这一作法一定程度上实现了预期的效果。

四、合同自由限制与中国合同法

中国现行的统一合同法以鼓励交易为立法宗旨,体现了合同自由原则。在该法的建议草案第1稿中明文规定了合同自由原则,而在后来公布的合同法草案及统一合同法中以自愿原则代替了合同自由原则。虽没有对合同自由原则的明文规定,但在统一合同法各条文中却分明渗透着合同自由的理念。这种立法模式上的折衷是面临中国实践不得已的选择。同时,统一合同法中也体现了对合同自由的限制,如总则部分平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及合法有效原则对合同自由的制约,又如对格式条款的相关规定,等等。

论及合同自由限制与中国合同法,合同自由应当受到充分的重视与保护,对合同自由加以一定的限制是必要的,但必须慎而又慎。我们面对的是几千年来封建传统对自由的禁锢和建国后实施的长期的计划经济对个体自由的轻视。而诚实信用原则、公平、正义原则都可以在我国深受儒家思想影响的传统文化和道德中找到依托。可见,确立、保障合同自由需要付出更大的努力。在现有的民商法律规范中,合同法较为全面、彻底地反映了市场经济的内在要求,而现行统一合同法更被认为是最富有市场经济品格的一部立法。[5]鼓励交易是该法的立法宗旨,这一宗旨决定了合同自由应当是这部法律最重要的原则。要发展市场经济,必须鼓励交易,要鼓励交易则必须维护交易主体的交易自由。现阶段我国无论在立法上还是在实务中,对于合同自由,除了进行必要的限制外,更重要的是珍视合同自由,保障合同自由。在立法上要对合同自由原则作明文规定,要将合同自由的理念渗透于各条文之中;在实务中法官要慎用自由裁量权,减少对当事人合法自由的过多干涉。

[参考文献]

[1]金健.契约自由、国家干预和中国合同法[J].法学评论1998,(6).

[2]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1998.

[3]江平等.论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则[J].政法论坛,1999,(1).

[4]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.

[5]王轶.合同法分则中的一般问题(一)[Z].www. civillaw.com,中国民商法专家讲座,2002-06-20.