随着私营、个体经济的不断繁荣发展，雇佣关系在经济生活中普遍存在，雇员在从事雇佣工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷时有发生，雇主与雇员人身损害赔偿责任作为一种特殊的复杂的侵权赔偿责任，我国《民法通则》并未作明确规定，这为司法操作带来了一定的难度。

【案情】2005年12月31日，原告刘某驾驶一辆货车与前方同向停车状态的吴某驾驶的货车发生碰撞，事故造成包括刘某在内的3人受伤，3车受损。该起事故经公安局交通警察大队现场勘验后认定：刘某驾驶车辆时，违反了《道路交通安全法》第四十三条之规定，承担事故的全部责任，其余两人无责任。

事故发生后，原告刘某的伤情经司法鉴定所鉴定，其双足伤残等级为九级；左下肢伤残等级为十级。因刘某系被告张某的雇员，其在从事雇佣活动中受到损害，故要求被告张某承担赔偿责任。被告张某称:因原告严重违章驾车致其赔偿其他受害人约8000余元，故原告所造成的损失应由其自己承担；又因原告至今未提供医疗费票据、交通事故责任认定书，致其无法得到保险公司的赔偿；而且事故造成其车损和停运损失，还为原告垫付医疗费，故反诉要求原告赔偿其经济损失10000元。

一审法院认为：原、被告之间就雇佣关系虽未订立书面协议，但被告雇佣原告开车事实客观存在。被告反诉的诉讼标的和诉讼理由与本诉没有法律上的牵连关系，不宜与本案合并审理。依据《民法通则》中的权利义务对等原则，雇员对雇主在享有获取劳动报酬权利的同时，应承担安全从事雇佣劳动生产活动的义务。对雇主交由其管理使用的财产应尽一个善意管理者应尽的最基本的注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主财产损失。因刘某负事故的全部责任，其存在重大过失，过错是明显的，故应减轻被告张某的赔偿责任。鉴于雇员与雇主的地位和经济能力的差异，本院将原、被告的赔偿责任划分为40％和60％。宣判后，张某不服一审判决，提起上诉。但上诉人因未在规定的期限内预交二审案件受理费，亦未提出缓交、免交申请，而被二审法院裁定自动撤回上诉。

【评析】结合全案事实，本案有以下两个法律问题值得探讨。

一、雇员因故意或重大过失造成自身或他人

损害能否要求雇主承担责任我国现行法律关于雇佣赔偿法律关系的规定主要有：《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”；第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”本条主要规定雇主和雇员对外承担责任的主体资格问题。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这其中规定了雇主的替代责任和连带责任。第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主

承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这其中规定了雇主的无过错责任和不真正连带责任。

按现行规定雇主责任在责任形态上既具有典型的替代责任，又有连带责任，还有直接的人身损害赔偿责任，同时还规定了不真正连带责任，事实上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并没有解决实践中雇主责任认定的困惑，它仅仅厘清了雇主对雇员的人身损害赔偿，以及雇主与雇员间关于对第三人造成损害雇主对外赔偿后是否应向雇员追偿的法律关系，但对雇员因故意或重大过失造成的自身伤害和雇主的损害该如何赔偿并无法律规定。因此，本案在处理中曾有3种不同意见。原告代理人认为：原告与被告之间已构成事实上的雇佣关系，且原告是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，根据法律规定雇主应承担无过错责任，故法院应予支持原告的全部赔偿请求。

被告代理人认为：根据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则不应该支持原告的诉讼请求。况且原告是因自己的重大过失造成的自身伤害，根据民法中的公平原则，被告的伤害应该自己承担。一审法院认为：应部分支持原告刘某的诉讼请求。即被告适当赔偿因其过失造成的原告损失的60％，而不是全部赔偿。首先，根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由获利者负担危险是公平正义的要求。其次，根据法律规定雇主承担的是无过错责任，即雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。再次，依据《民法通则》中的权利义务对等原则，雇员对雇主享有获取雇佣劳动报酬权利的同时，应承担安全从事雇佣劳动生产活动的义务。最后，因刘某负事故的全部责任，过错是明显的，但由于雇员的职务过错责任是一种特殊的民事侵权责任，同时鉴于雇员与雇主的地位和经济能力的差异，雇员对

雇主的财产损害可承担适当赔偿责任。

笔者赞成一审法院观点，理由如下：

首先，应理清雇主责任。雇员在雇佣活动中致第三人损害，雇主对第三人的赔偿是基于侵权而产生的特殊民事关系，是对外的一种替代责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主对雇员的赔偿是基于合同而产生的劳动保护关系，是对内的一种无过错责任。雇员因重大过失而造成的自身和雇主损失，属于一般的民事侵权关系，在法律无明确规定的情况下，笔者认为应按照一般民事赔偿处理，依照过错大小来划分责任。其次，雇主应承担其过失责任。理由为：一是雇员代表了雇主的利益，并且为雇主所控制，是雇主“手臂的延伸”，根据民法委托代理理论，雇主责任在所难逃。二是根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由获利者负担危险是公平正义的要求。三是合理分担危险的损失理论，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，并可在全社会的领域内分散风险。四是雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，故雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的

成立，也不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。

再次，雇员应承担其过失责任。根据民法通则中权利与义务对等原则，任何人享有权利的同时也应履行相应义务。雇员在享有从雇主处获取劳动报酬权利的同时，也就承担了安全生产劳动的义务，对雇主交由其管理使用的财产应尽一个善意管理者应尽的最基本的注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主财产损失。这主要是基于规范雇员职务行为的需要。如果雇员不能谨慎行事，就不能减少损害的发生。同时，这一权利也可以防止雇员趁受雇之机，为所欲为，任意损害雇主的利益。当然，这种权利的行使在一定程度上也可以弥补雇主的损失。本案中，原告刘某对该起责任事故负全责，因此其存在重大过失，未尽一个善良管理人和雇员应尽的基本义务，若其不负任何赔偿责任，显然违背法律公平与正义的价值。

最后，这是“法律面前人人平等”宪法原则在雇佣法律关系中的进一步体现，是对我们一味保护以弱势群体出现的雇工的权利而忽视雇主权利的弥补。雇工的权利固然要保护，但雇主的权利也不可忽视。不可因为保护雇工的权利而损害雇主的权利与利益，更不可为保护雇工权利而剥夺或牺牲雇主本应享有的权利和利益。

二、雇员与雇主的责任如何分担

责任的分担应当充分考虑雇主与雇员在损害事故中过错的大小和雇佣关系中受益的多寡两个方面进行判断，这是我国法律过错归责原则和公平原则的基本要求。雇主对外承担替代责任是基于侵权关系，而雇主向雇员进行赔偿是基于双方的合同，应根据雇主与雇员的过错，采用过错推定原则判断雇主与雇员的责任。同时在雇主与雇员赔偿份额的最终分配上严格控制慎重处理，结合劳资双方利益平衡和审判实践，对于责任的分担，一般应考虑以下几个因素：一是责任份额应当比较雇主与雇员双方过错、双方的受益情况、双方的经济状况和双方的优弱势确定。二是对雇员而言，从事雇佣活动还仅仅是谋生的需要，应参考雇员的工资水平、生活状况，充分体现人道主义精神，考虑当地的生活水平，赔偿不应造成雇员的生活困难，否则这种分担就不具有合理性。三是确定责任数额，还应考虑一些其它因素，如投保情况等。如果雇主购买了保险，则损害赔偿责任会最终转嫁给保险公司，雇主自然不能向雇员追偿未超出保额的部分。但超过保额的部分，则应参考上述因素，按一定比例进行追偿。由于我国在雇佣关系方面缺少完善的法律制度，而且在归责方面还存在许多争议，不能适应我国经济生活的实际需要，亟待进一步完善。笔者认为，有必要尽快制定相关法律，进一步明确雇主与雇员之间的法律关系，尽快构建雇主责任险制度，提高我国工伤的保障水平。同时以此为契机，积极加强法制宣传，规范雇佣法律关系，以期达到全社会的和谐发展。