(三)法院对未注册驰名商标的侵权责任救济不足

目前,我国虽然明确了未注册驰名商标可以享受特殊保护,但实际上我国对未注册驰名商标的保护,在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平。我国现行的商标法律、法规及司法解释更多的是规定了对注册商标专用权的保护。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,实施了违反《商标法》第13条第一款规定的侵权行为只承担停止侵害的民事责任;最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据;最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》第61条规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与他人驰名商标相同的商标,无论非法经营多久,都可以追究刑事责任。可以看出该规定也只是对假冒注册的驰名商标给予了更为严格的保护。目前国际上大多数国家规定驰名商标所有人的主要权利是向法院申请禁令,而且对于侵犯驰名商标构成了不正当竞争行为的,受害人有权向法院请求包括停止侵害、预防侵害、销毁侵权物品、拆除侵权设施或采取其他防止侵权的行为、赔偿损失等在内的法律救济。[8](P165)笔者认为,在未来立法中,有必要对未注册驰名商标专用权的司法救济方面作出更充分明确的规定,对未注册驰名商标侵权的法律保护达到与注册驰名商标相同的高度,与国际通行的标准相一致。

五、日本相关法律规定对我国未注册驰名商标司法保护的启示

中日两国既是《巴黎公约》的成员国,又是世界贸易组织成员。两国的商标法和其他的法律法规,都按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求,提供了对于驰名商标的保护。同属于大陆法系的中日两国,都从防止混淆和淡化的角度提供对于驰名商标的保护。但日本关于驰名商标的保护的法律规定和相关的理论与实践,仍有许多值得中国借鉴的地方,其中的一些规定和做法,不仅具有理论上的启发意义,而且有助于中国解决驰名商标保护中出现的一些问题。日本在依据混淆理论保护驰名商标和保护企业名称方面,尤其在未注册驰名商标的保护方面有以下几点值得中国借鉴:

(一)广泛的商业标识的规定更有利于保护未注册驰名商标

日本《不正当竞争防止法》规定了广泛的商业标识,包括可以指示商品或商业来源的姓名、商号、商标、标识、商品的容器或包装等。而中国的《反不正当竞争法》则只规定了知名商品名称、包装、装潢、姓名、企业名称,范围狭窄。尽管法院在司法实践中给予了扩大解释,但毕竟不如日本那样广泛的规定。因此,中国有必要从防止混淆的角度,在修订反不正当竞争的法律中,考虑对商业标识作出更为广泛的规定。

(二)法院直接宣告注册商标无效

日本2004年修订的《日本商标法》第39条, 在有关商标权的侵权诉讼中,如果原告的注册商标权“应当在无效程序中被宣告无效”,则注册商标的所有人不得针对被告实施自己的商标权。只是这里所说的“应当在无效程序中被宣告无效”是由审理案件的法院来认定的,并非等待特许厅作出无效裁定。这样一来,在事实上宣告注册商标无效的权力,就从行政机关的手中转移到了司法机关的手中。抢注他人未注册的驰名商标,利用行政程序获得所谓的“注册商标专用权”,并由此而阻止未注册驰名商标所有人的正常使用,这本身就是一种不正当竞争行为。日本在修订商标法前,碍于行政权力和司法权力的划分,法院即使掌握了相应的证据,也不便否定注册商标的效力。而依据新修订的法律,法院在相关案件的审理中,可以依据有关的事实和证据,判定注册商标权“应当在无效程序中被宣告无效。”进而保护未注册的驰名商标。这样的规定既简化了司法程序,为当事人节约了成本和时间,又可以对未注册商标提供更为有效的保护。在他人对未注册驰名商标的抢注案例中,中国也可以借鉴日本的先进经验,在具体的案件审理中,由法院直接认定该注册商标无效。

(三)企业名称保护中的名称和财产权的“二分法”理念

中日两国都是在反不正当竞争法中规定了对于企业名称的保护,两国都有企业名称登记的制度。但是,日本在企业名称的保护方面与中国却有着不同的理念和处理方式。在日本,将企业名称分为名称的方面和财产权的方面。一方面,企业名称,就像一个人的姓名一样,仅仅涉及公司的名称和身份,因此企业名称登记机构仅涉及“名称”的方面;另外财产权方面,是指企业名称、尤其是字号所体现的商誉和名声,应当由反不正当竞争法加以保护。我国国家工商行政管理总局于1999年4月发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第1条规定:“商标专用权和企业名称权均是经过法定程序确认的权利,分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。”显然,这是将企业名称的“登记”与商标的“注册”混同起来,因此中国出现了独特的“企业名称与商标权冲突”的说法。[9]有些企业出于不正当竞争的目的,利用企业名称登记的程序,将他人的驰名商标纳入了自己的企业名称。而当驰名商标权利人主张自己的权利时,他们又诉诸“权利冲突理论”,说商标所有人有商标权,而自己也有企业名称权,要求解决权利冲突。笔者认为,如果中国在企业名称的保护方面,接受日本的名称和财产权的看法,我国企业名称登记机构仅负责名称的方面,如果已经登记的企业名称在实际的商业活动中,与他人的驰名商标发生了冲突,那么法院就可以依据反不正当竞争法的规定和原则保护“财产权”方面。对未注册驰名商标的保护而言,如果他人将未注册驰名商标用于自己企业名称进行登记并实际使用时,法院就可以依据反不正当竞争法的规定和原则,认为企业名称中的“财产权”侵犯了他人未注册驰名商标中的财产权,进而提供对未注册驰名商标的保护。

六、结语

就司法保护未注册驰名商标的意义而言,一方面,保护未注册驰名商标的本质在于保护商誉,维护公平竞争秩序,补充现行商标法注册在先原则的缺陷,追求实质公平和正义。另一方面,更深刻的价值还在于,在一定程度上减弱行政机关通过商标注册、商标管理对经济生活的干预,同时使经营者更富于自信和自律,在整个经营活动中都遵循诚实信用的基本原则,而不能期望通过获得商标注册证来实现一劳永逸,甚至投机取巧的目的。我国法律虽然已经明确规定了对未注册驰名商标的司法保护,但相关法律规定对未注册驰名商标司法救济不足。因此,如果中国的立法、司法部门和学术界,能够充分了解和认识国际上对未注册驰名商标保护的相关理论和法律规定,并借鉴其中的一些先进理念和做法,那么中国对未注

册驰名商标的司法保护在理论和实践上将会有一个很大的进步,更符合国际上对未注册驰名商标保护的宗旨。