[摘要]随着社会的发展，以BT技术为代表的各种方便公众获得所需音像制品的下载传播技术在不同程度程度上影响着人们的生活。但是在网民为此种免费服务拍手叫好的同时,电影、音乐、软件等制造商却视提供这种服务的软件BT及使用BT技术的服务运营商为大敌。本文通过对BT下载原理及其特点的介绍来阐明其工作原理，就其是否侵犯网络知识产权等一系列问题具体阐述，并提出相关的保护方法。

[关键词]BT下载技术；网络侵权；版权保护；法律问题

一、BT下载的工作原理及其特征

BT是目前最热门的下载方式之一，它的全称为“BitTorrent”简称“BT”，中文全称“比特流”，最初的创造者是Bram Co-hen。BT下载所采用的技术便是因Napster案而声名鹊起的P2P（peer to peer）技术。它的技术特征是：发布者使用BT软件为自己所要发布的资源制作torrent文件（即种子），并将其通过互联网提供给他人下载，并保证自己的BT软件正常运行,在下载的同时进行文件的上传；下载者先要下载种子（文件大小一般在几十KB到几百KB之间），随后用BT软件打开种子文件，BT软件就根据种子文件中的BT端地址信息及目标文件的校验信息自动查找到该文件所在的用户端并和其他运行着BT软件的计算机取得联系，开始下载。它采用的是一种传销的方式来达到文件共享，彻底淡化了服务器、终端的概念，广大用户之间的齐心协力“，创造”了更高的文件下载速度。BT下载和传统下载的区别就在于它使用了全新的P2P技术。传统的HTTP、FTP等下载方式一般都是首先将文件放到服务器上，然后再由服务器传送到每位用户的机器上，因此这种技术相应的服务器会受到用户人数、下载速度、下载文件大小等一系列的限制。而采用P2P技术的BT下载在相比之下就有了更大的市场优势。BT的下载者同样是BT的上传者，而任何一个BT的下载者都可以利用其他下载者上传的内容进行下载。这样一来，BT服务器只需承担很少的传输负担，而把大部分的下载传输任务分配给了每一位下载者，因此BT的下载速度不会因下载的人多而降低，反而是下载的人越多，速度越快。“下东西方便”是网络用户在使用它下载时最大的感受。据研究，目前互联网上超过三分之一的流量是由这个软件引起的。正因如此，BT下载方式出现之后，很快就成为了下载迷们的最爱。然而由于BT下载的资源大多是未经权利人许可，并且权利人从这项新技术中得不到任何的利益，不仅如此，BT下载的出现对其传统利益也造成了极大的削弱，这样，它对权利人的整体利益也就造成了严重的侵害。因此BT下载也就理所当然地与侵权扯上了关系，还有人称其为网络盗版的先锋。

二、BT下载侵权的特点及其界定

正如“BT之父”Cohen所说的，在开发系统之时，他没有考虑到大规模的侵犯版权问题，而他的原意只是方便人们在购买合法在线音乐时，不需要再经历漫长的等待。①但是在现实应用之中，BT下载技术犹如被卖出去的产品不再受到生产者的控制，其功能发生很大变化。BT下载侵权具有很多不同于以往的知识产权侵权的特点，其面临的挑战也更有独特性。

1.侵权主体数目多。随着社会的进步，科学的发展，人们对于文化艺术的需求无论在速度上还是在质量上均有很大的提高。但是正版音乐、电影、软件等因为其价格高昂或是更新速度无法满足人们的需求，因而成为与精神需求无法同步进步的物质桎梏。基于此原因，大多数工薪阶层更倾向于使用BT等网络下载技术，及时、免费、方便的获取所需资源，满足需求。据调查，随着视频网站的影响力越来越大，2008年全年中国P2P直播的市场规模为2.47亿元，是视频分享市场规模的1.29倍。②易观国际近期发布的《2008年第3季度中国网络视频市场季度监测》数据显示，中国网络视频市场总体用户规模达到1.91亿人。③BT技术是网络视频下载技术中的主要使用手段，在网络视频的传播和下载行为中占据重要地位。通过对网络视频使用人数的统计，BT下载侵权的主体人数的数目可见一斑，在一定程度上甚至呈现出“全民侵权”的现象。

2.侵权行为侵犯的客体范围广，造成的损失大。随着科技的发展，网络传播技术的高速进步使得盗版、非法传播现象愈演愈烈。BT下载技术无疑更加方便了录音录像制品的非法传播。以北美剧集的传播为例：往往在北美上演不到两天的时间里，网上就出现了BT下载种子流传以供人欣赏下载。其高速性、清晰性、免费性的特点使其完全取代了正版光盘经营者的前垄断地位。表演者和录音录像制品所有权人常常无法享受任何出版发行利润，其利益严重受到损害。同时广播电台的播放权、向公众传播的权利也相应得到抑制，对于BT技术的侵权行为已不能仅仅从侵权主体传统意义上的自身学习娱乐角度进行定义。由于BT技术同时拥有网络更新快、传播便捷的特点、跨地域、超越年龄的特点，其侵害客体的范围在一定程度上遥远超过传统的知识侵权的范围，并且造成的损失更大。

3.侵权行为主观方面难以处罚。据中国《著作权法》第二十二条第一项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品应属合理使用的范围之内。用BT模式下载电影、音像制品的人多数是用来个人学习和娱乐性质的，因而从这一角度上讲，使用BT下载并不能构成违反著作权人的人身权的要素。但是BT下载的原理与普通传统模式下载并不相同，它是下载人在下载的同时也在使用文件上传的功能，也就是在传播录音录像制品。很多BT下载者的行为是以下载为目标，是以娱乐学习为目的，但是由于BT技术的下载、上传一体的特殊性，在无意中不可避免地成为侵权的主体，为网络传播做出“贡献”。根据《著作权法》第四十一条的规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。从这一意义上讲，这种行为的结果就突破了传统意义的个人适用领域而将其传播至公众领域却未向著作权所有人支付酬金，因而BT下载者应当承担责任。但是同时与此矛盾的是在他们行为的主观方面并没有侵权的故意，只能是以一种放任或是应该预见侵权结果的发生而未预见的态度将其行为定为间接故意或是过失侵权的犯罪行为。在我国现有的知识产权法中对于这种行为并未有明确的处罚规定，因而导致在实际的执法过程中无法可依，难以具体处罚。

4.侵权的客观方面难以度量。首先，网络知识产权具有危害行为不易衡量性。为了社会的进步和知识的传播，国家允许个人以学习娱乐为目的对于知识进行引用和使用，支付所有权持有者一定的酬劳，要求网站遵循“通知与删除”程序：在得知侵犯著作权人权利时停止侵害。但是娱乐学习和商业应用在实际的生活中并不能完全区分，并且在一定程度上还有可能发生侵权行为的转换。同时管理者对于网站也无法做到实时监管，及时反馈，因此侵权的危害行为很难明确并及时加以控制。其次，侵权危害行为结果难以测量。侵权的结果可以是在著作权人人身权和财产权等多方面造成伤害。对于测量标准、测量的机构等，中国还未还有明确的法令加以规范，因此往往在实际执法中难以面面俱到，切实维护著作人的权利。第三，侵权行为与侵权结果的因果关系难以辨别。BT下载使用者中一部分人并未有意侵权，或是侵权的结果超过预料范围，因此从一定程度上对于因果关系不能简单的划等号，也不能让行为人承受超过行为范围的侵权结果。同时，由于网络的虚拟性和易更新、跨地域性，对于BT侵权行为、结果难以取证，在司法管辖上也存在大量问题。BT侵权的客观方面受到的挑战严峻。

三、BT下载网络侵权问题的产生原因及解决方法

如今，在BT下载侵权问题上有一个问题特别突出，即为何在中国法律上、学理上都以明确认定为侵犯著作权的行为，在司法实践中却得不到任何的制裁。最典型的就是种子的发布者和种子发布网站，他们可以肆无忌惮地进行着已被法律认定为违法的行为？笔者认为其原因首先在于中国的著作权法的调整与社会发展产生断层，立法对于保护著作权人的人身权、财产权与公共利益需要原则脱节，知识产权法体系不完善。中国虽然已加入WCT、WPPT协议，但相对知识产权领域中的商标法和专利法发展迅速而言，著作权法仍有很大的提升空间。为了维护社会的稳定，为公民提供相对明确的行为规范，法律具有稳定和保守的特点。但是网络的变化却是日新月异，网络犯罪的形式层出不穷，立法远远滞后于网络技术的发展。在英美法系的判例法国家中可以通过判例及时弥补法律的空白，但是在大陆法系国家就难以避免的面临技术变更与法律稳定的挑战。对此，笔者认为中国应当在保证知识产权法的稳定的基础上，多提出特别法，根据特别法优于普通法的原则对于以BT技术为代表的网络技术进行监管。及时根据社会的发展需要平衡公共利益与著作权人个人利益，明确侵权的范围，使立法明确，执法明了，守法明白。

其次，网络虚拟性与社会道德性的冲突。从中国历史时代起道德就伴随着时代的发展成为法律规范人们行为的帮手，人们行动的另一个指南。在现实社会中，熟人社会、家长管理约束了人们的行为，有效地遏制了一些不法行为的发生。但是网络世界缺乏可视性，在虚拟社会中人们往往淡化了犯罪感，更有“法不责众”的心理，为网络侵权行为开脱责任。同时由于缺乏对BT下载侵权的认识和理性经济人的心理，为BT下载使用提供了更多的心理基础，BT下载侵权行为在一定程度上难以杜绝。对此，具体解决方式可以在加快法律修订的基础上加大宣传力度，加强网络的透明性，让使用者明白其行为的非法性同时加强自身犯罪感的认知，在精神道德层面减少网络侵权行为的发生。

第三，社会需求与社会供给的差异性。正版产品在价格上和使用便捷上都存在一定的缺陷，使得人们或是不情愿的选择侵权，或是经过比较权衡下热衷于BT下载等方式侵权。对此，我们不能将所有的矛头都指向BT下载者的侵权行为，更应反思行为产生的原因，加强行业管理，杜绝由于垄断产生的不切实际的价格壁垒现行产生，严厉打击寡头垄断，将正版价格规范在合理的范围内，引导公众从根本上摒弃侵权，支持正版。

第四，BT下载技术的特殊性引起的难以规范性。正如前文所言，BT下载技术本身并不违法，其本身是一个方便使用人快速下载交流的新型手段，具有可操作性，并有很大的市场空间。问题关键在于如何正确的使用这种方式来为更多数人服务。我认为政府可以加大行业管理，或将这种下载技术由合作组织统一管理，成立一个交流平台，面向特定人群，定期收取费用后再按照点击率、下载量分发给版权所有人，对其权利的损害进行相应的酬金赔偿，以此解决问题的产生。在任何一个国家，版权人的利益和公众利益之间都存在着一种紧张的关系，而BT下载的出现更是使这一紧张关系日益突出。一方面，公众希望通过已成为公共利益的BT下载技术接触到更多创造性成果；另一方面，版权权利人在新的技术背景下，也需要对自己智力成果的明确保护，以不断激发自身的创作动力。这一紧张关系急需法律予以调整，著作权人与公众利益的平衡是著作权制度的基础，公众利益和私权的维护都是著作权法存在不可缺失的理由。另外，鉴于BT下载与一般网络版权的不同，必须将法律调整与技术方法、商业模式、行政干预、公众宣传等相结合，才能有效地调整这一复杂关系，做到相对的利益平衡。在合理发展BT下载技术的同时，保护著作权人的合法权利。

[注释]

①刘焱.论BT与网络知识产权[J].中国知识资源总库，2007，（10）.

②世华财讯.数字电视中文网，2009.1.9.

③陶国睿.中国网络视频总体用户规模.IDC专家网，2008.12.16.

[参考文献]

[1]从立先.网络版权问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[2]梁清华.网络环境下的知识产权保护[M].北京:中国法制出版社,2004.

[3]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[4]刘婷.BT相关的著作权侵权问题分析[J].北京:人民司法,2005（6）.

[5]贺桂华.网络知识产权保护体系存在的问题及对策研究[J].昆明：民主与法制,2007（,9）.

[作者简介]张烁（1988—），女，满族，北京市人，中国人民大学法学院2007级本科生。