作者：王传征
摘要：学界对于高空抛物侵权行为的责任认定早就存在争议。本文通过对高空抛物侵权行为的系统说明，对理论和实务中几种主要观点进行评判，得出高空抛物侵权行为不同于共同危险行为，不适用公平责任原则和过错推定原则，而只是一般的侵权行为，适用一般侵权的规定。对于找不到真正施害行为人而使受害人的权利得不到救济的情形，应由社会保险和商
业保险来承担的结论。
关键词：高空抛物；侵权行为；过错推定；公平责任原则；共同危险行为
一、引言
高空抛物侵权行为时时刻刻在我们身边发生，我们的合法权益造成一定程度的威胁。从2005年重庆市的烟灰缸伤人事件和山东济南某住宅区旧菜板砸伤老太太案发生以来，关于高空抛物侵权行为的法律问题的探讨就没有停息过。理论界对于高空抛物侵权行为的责任认定主要有如下观点：其一，适用过错原则中的过错推定原则，推定可能实施抛物行为的主体共同分担责任；其二，适用公平责任原则判定所有相邻居民共同分担责任；其三，以共同危险行为的归责原则认定责任。从实务界来看，各地人民法院的判决也有不同，缺乏统一的评判标准。这有悖于法律适用的确定性，将导致受害人的损害得不到有效救济。因此有必要对高空抛物侵权行为作系统的分析，探究有效救济制度，以保护受害人合法权益。
二、高空抛物侵权行为的构成
（一）高空抛物侵权行为的概念
高空抛物侵权行为是指物品被人从高空中抛下，造成他人人身或者财产损失的行为。高空抛物行为是一种积极施动行为，而不是物件自己坠落，这有别于《民法通则》第126条规定的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情形。此处的物不应仅限于从高层建筑物中抛出的物，还应当包括诸如从高的构筑物上抛出的物。
（二）高空抛物侵权行为的构成
1．行为人具有主观过错
过错是构成一般侵权行为之债的主观要件。在高空抛物侵权行为中，抛物人的主观方面应该包括故意和过失。故意即行为人已经预见到自己行为的后果，仍希望其发生或放任其到来的一种心理状态。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，疏忽大意的过失是指应当预见或者能够预见因疏忽大意未预见到。过于自信的过失是指应当预见或者能够预见并且已经预见到了但轻信损害不会发生的一种心理状态。
2．行为人实施了加害行为
高空抛物中的加害行为，是指行为人从高空中抛掷物件造成他人损害的行为。对于高空抛物侵权行为很明显一定存在行为主体将物件抛出的这一客观事实，即行为人实施了加害行为。此种侵权行为在现实中具有一定的特殊性，很难确定谁是真正的施害人，他们总是混杂在一定范围的人群中。正是基于此特点，高空抛物侵权行为才成为理论和实务界的争论焦点。
3．行为人造成了损害后果
损害后果是指受害人所遭受的人身或者财产损失。高空抛物造成的损害后果具有突发性、严重性、频发性等特征。高空抛物造成的损害后果，既有人身损害，也有财产损害。高空抛物发生时，受害人一般无法预防，也无法采取任何有效的避让措施。因此，高空抛物造成的损害后果往往非常严重，此类行为具有很大的社会危害性。
4．高空抛物行为与损害后果之间具有因果关系
因果关系指不法侵害行为引起损害后果的这种引起与被引起的客观联系。高空抛物侵权行为中，受害人的损害后果只能是高空抛物行为造成的，与其他行为没有关系。因此，没有实施行为的人没有行为和损害结果之间的因果关系，就不应当承担责任。
三、对高空抛物侵权行为责任认定的评判
（一）高空抛物侵权行为不适用过错推定的情形
1．过错推定的概念
所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则依然属于过错责任原则，其构成要件中要求行为人有过错。适用过错推定应注意，过错责任虽然将举证责任倒置，但是，仍然要求就侵害人的行为或者被告占有、管理或者控制下的他人的行为或者物件与损害结果之间具有因果关系负有举证责任。
2．抛物侵权行为不适用过错推定原理
适用过错推定的情况必须是法律规定的，我国《民法通则》第一百二十六条（明确规定了过错推定的情形）与高空抛物侵权行为并不相同。过错推定源自德国的“危险理论”，即谁控制危险领域谁就应当承担举证责任。过错推定作为“谁主张，谁举证”一般侵权分配举证责任的例外，不能任意规定，必须严格遵循法理，对于高空抛物侵权行为法律中没有规定使用过错推定。实务中有的法院将高空抛物侵权行为依据过错推定原理，被告举证自己没有实施抛物行为，否则就要承担受害人的损失，这是典型的行为推定，且让被告举证自己没有实施抛物行为，在客观上这是司法对被告的苛责，显然这已经远远超出了过错推定的范围。因此，对于法律没有规定适用过错推定将举证责任倒置又不能确定加害人的高空抛物侵权行为不能适用过错推定。
（二）高空抛物侵权行为不适用公平责任原则
1．公平责任的概念
公平责任，是指在当事人双方对于损害的发生均无过错，根据法律不能适用无过错责任，如果适用过错责任，受害人遭受的损害则得不到赔偿，在这种显然有失公平的情况下，审判机关可以根据当事人双方的实际情况，按公平合理的原则判定双方分担损失。
2．高空抛物侵权行为不能适用公平责任原则的理论
公平责任具有如下特点：其一，公平责任是以公平观念作为标准来确定责任的。公平的观念属于道德范畴，其目的不在于对侵害人的不法行为进行制裁，而在于由当事人对损害公平分担。其二，公平责任适用于当事人没有过错的情况，也不能推定其有过错。其三，公平责任主要适用于侵害财产权的案件，这是因为公平责任的目的在于平衡当事人之间的财产损失，从而对遭受的损害在当事人之间进行合理配置。
王利明教授主张，抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人和管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。公平责任原则是双方对于损害的发生均无过错，而高空抛物侵权行为中的过错是显而易见的。高空抛物侵权行为中引述公平原则，是对公平原则字面意思的曲解。
（三）高空抛物侵权行为与共同危险行为
1．共同危险行为的概念
共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。学者认为：共同危险行为是共同过错的一种形式，是指二人或二人以上共同实施侵害他人权利的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。
2．共同危险行为的构成要件
除了需要具备一般侵权行为的构成要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。第一，数人同时或者相继实施加害行为。如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其实施的行为不是同时或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同危险行为。第二，实施危险行为的数人彼此之间没有共同过错。如果行为人实施行为之前彼此串通则是共同侵权行为。第三，数人的行为均具有危险性且具有不法性。第四，实际侵害人不明，与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。第五，共同危险行为与损害结果之间具有不确定的因果关系。
3．高空抛物行为与共同危险行为的不同
第一，共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。高空抛物侵权行为责任中，一般情况下只有一个人实施了侵权行为，但这个特定的行为人混杂在一定范围的人群中，不知道究竟是谁实施了侵权行为，因此高空抛物侵权行为与共同危险行为中的行为主体个数是完全不同的。
第二，共同危险行为的数个行为人之所以要承担连带责任，是因为这数个行为人都实施了同性质的危险行为，都有造成侵害受害者权利的可能性，而又由于这数个同样的危险行为到底是那个人的实施的危险行为造成的损害无法分清且没有分辨出来的可能性。实施危险行为的行为人有实施危险行为的过错，所以基于过错，立法规定实施共同危险行为的人共同承担承担责任，除非可以证明损害结果不是自己造成的。
第三，共同危险行为和高空抛物侵权行为有交叉的共同表象，即都是因为找不到或者说不能确定谁是实际的加害人。但两者又有不同之处，高空抛物侵权行为中，行为主体肯定知道自己是侵权人，只是由于种种原因而不主动承担责任。而共同危险行为中，行为人自己也不清楚到底谁是加害人。
四、高空抛物侵权行为责任解决途径
高空抛物侵权行为的解决必须对当事人之间的利益，以及当事人与社会利益之间进行综合考量，寻求各方利益平衡从而维护社会实质正义。高空抛物侵权行为分为两种情况：一是能找到侵权人；二是找不到侵权人只能找到真正的受害人。对于第一种情况笔者认为直接按一般侵权理论追究行为人的责任即可。问题是第二种情形中，该怎样衡量利益关系，救济受害人的损失。若按一般侵权行为法理论，适用一般侵权的归责原则，即过错责任原则，并且遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，受害人的损失就得不到救济。处于弱势地位的受害人很难找到真正行为人，由于信息不全，要让受害人举证，对于受害人来说这几乎是不可能。实践中法院以过错推定原则或公平原则或共同危险行为的责任归责原则判决一定范围内居民平均承担损失的做法在法理上都是讲不通的，这个整体中只有一人是实际的侵权行为人，其余都是无辜者，没有理由让这些无辜的人承担责任。那么对于找不到真正加害人的高空抛物侵权行为中的受害人利益该如何救济呢？笔者认为，此种损害已经超出了侵权法保护范围，应由社会保障或者商业保险来救济。由公共权力设立专项资金，对于难以找到真正加害人的高空抛物侵权行为的受害人，按一定的比例进行赔偿，然后再借助公权力进行调查。由社会保险救济此损失的权益的内涵是由全社会的公众对受害人的权利进行救济。
高空抛物中保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。抛掷物不是针对一个特定的人实施的，往往是针对不特定的人实施的。高楼住户不道德地抛掷物品，往往对不特定的第三人带来危险。一个行人因为抛掷物财产导致财产或人身受到损害，就其遭受损害本身而言，是一个特定受害人，他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到损害，这从一个方面说明了社会保险救济此种损害的正当性。公权力可以凭借先进的技术和设备以及威慑力调查到真正的侵害人，这从另一个方面说明了由社会保险救济的可行性。
五、结语
综上所述，从高空抛物侵权行为的概念、构成入手，全面地对理论界和实务界几种观点的评述，最终得出高空抛物侵权行为属于一般侵权行为的理论。对于难以找到真正加害人的特殊情况，笔者认为，对受害者的救济，应由社会保障制度或者商业保险救济。此种损害救济的方式既有助于受害人的救济，还有助于发现真正的行为人。通过对这一制度的建立和完善，有利于解决当前高空抛物案频发，司法判决中救济一方而损害多方利益的现状，从而有利于构建社会主义和谐社会。
参考文献：
[1]朱泉鹰，张如曦．侵权行为法案例精解．厦门大学出版社．2004．
[2]杨立新著编．侵权行为法专论．高等教育出版社．2004．
[3]魏振瀛著编．民法．北京大学出版社、高等教育出版社．2007．
