摘 要:跨国收养随着全球一体化逐渐成为一种普遍的世界现象,自20世纪80年代开始,每年跨国收养的儿童多达两万名以上,但随着收养人数的不断增长,由于不同国家、不同地区之间的政治、文化甚至是宗教等方面的差异,各国法律对收养的要件以及效力的规定不尽一致,从而不可避免的导致了跨国收养的法律冲突。跨国收养法律制度如何适用是解决这一法律冲突的关键所在。我国跨国收养之法律适用应从实质要件与形式要件两方面着手来完善。
关键词:跨国收养;法律适用;立法;建议 一、我国跨国收养制度的发展及现状
(一)发展
在我国古代,从原始社会开始,收养在民间就相当流行,常见的收养形式有:立嗣、过继等,同时也存在“收养遗弃小儿”的制度。因此收养子女我国自古就有,并且是比较常见的社会现象。抗日战争结束后,中国出现了一次较大规模的涉外收养,日本投降时,在东北三省中国老百姓就收养了大量日本留下来的儿童,但这只是一种未经任何手续或法律程序的事实收养。此外,中国的涉外收养其实并不普遍。中华人民共和国成立之初还有少量涉外收养,但后来几乎很少出现。当时,在涉外收养问题上,只有《婚姻法》的相关条文可以作为明确的法律依据。自改革开放以来,我国涉外收养的数量由于对外交流的不断发展而不断增加。据司法部有关资料显示,从1981年至1989年,外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理涉外收养的公证案件约有一万件。但由于我国在涉外、涉华侨、涉港澳台收养等方面长期处于无法可依的状态,难以适应日益增多的涉外收养形势。只能从1980年的《婚姻法》第20条中,通过类推的形式,对涉外收养的法律关系进行适用,最高法院有关收养的司法解释则作为涉外收养案件办理时的参考。与此同时,将1985年《继承法》第10条的规定也作为处理涉外收养关系中继承权的依据,即将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序,规定养子女享受同亲生子女同等的继承权。自1988年起,我国政府允许外国人收养我国儿童,这说明当时政府已经开始放宽涉外收养的政策,但其对此也作出限制,即只有华裔,与中国有密切联系的外国人,或长期定居我国的外国人才可以在我国进行收养。[1]
(二)现状
在1992年收养法实施之前,中国的涉外收养一般是按照婚姻法、继承法和行政机关的有关规定办理。在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面长期处于无法可依的状态,难以适应跨国收养形势的快速发展。对于收容所中孤儿、弃儿数量的不断增加,并且国外对于收养中国儿童的需求不断增加,我国于1991年颁布了《中华人民共和国收养法》,并且于1993年司法部和民政部联合发布了《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》,专门适用于外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女。《中华人民共和国收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的制定、颁布和实施,表明中国正式建立涉外收养制度。1996年对《收养法》的修订丰富并体系化了涉外收养法,宣布必须严格遵循并认真贯彻收养法及新的规范条例,从而保障了收养人与被收养人双方的权益。[1]但是在实践中,却存在很多不妥之处,如对于年龄要求高的问题,就在一定程度上将很多本可以合理成为收养人的父母拒之门外,从而使本来拥挤不堪的孤儿院情况更加糟糕。
因此, 1996年全国人大常委会通过了《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》,并于1999年4月1日起现行收养法开始实施。同时,民政部也对1993年的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》进行修订,将其更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》,并于1999年5月25日起颁布实施。新收养法无论是从理论上还是实践上,都比原收养法改进了许多,其表现在:第一,对收养的条件扩大了范围,其表现在一方面对收养社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,放宽了被收养的条件,另一方面对收养人的年龄下限适当降低;第二,强化了国家公权力的介入和监督;第三,进一步规范和完善收养程序;第四,不断提升保护儿童利益的原则。
二、跨国收养关系成立的准据法的选择取向
(一)跨国收养关系成立的实质要件的准据法
跨国收养关系成立的实质要件的内容包括收养关系中双方当事人的年龄、身份和意思表示等。《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中对收养的实质要件作出规定,要求其应同时适用被收养儿童原住国法和收养国法。即重叠适用法律是当今世界收养立法中对跨国收养实质要件规定的主流。我国采取以适用被收养人本国法即中国法为主,并以适用收养人的本国法为辅的法律适用方式,也顺应了国际上的这一主流,有利于维护我国儿童的权益。[2]我国《收养法》规定,外国人在中国境内收养中国公民的子女的条件与中国公民一样,没有更宽的条件。首先,收养人作为外国人,在中国收养中国公民的子女,不仅要符合我国收养法规定的收养人的条件,并且必须遵守收养人经常居住地国的法律;中国儿童被外国人收养,不仅该儿童及送养人都必须要符合中国收养法及有关规定所规定的被收养人的条件和送养人的规定,同时也应当遵守收养人经常居住地国的法律。但是,如果外籍华人在华收养其三代以内同辈旁系血亲的子女,我国《收养法》第7条规定:“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,还可以不受收养人无子女的限制”,可以看出我国法律在华侨收养中国公民子女的规定方面作了有差别待遇的规定,不仅优于其它外国人,而且也高于中国国内公民。[3]
(二)跨国收养关系成立的形式要件的准据法
我国《收养法》及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》明确要求,涉外收养关系成立的法律适用应当依据中国的收养法,这与世界各国在这方面的法律适用时相符的。我国对外国人在华收养子女采取的是较为严格的程序。其规定,不仅收养人的条件必须符合我国法律的规定,而且在办理的程序方面也必须依我国有关涉外收养立法的特别规定,如在收养登记机关登记的同时也必须要办理收养公证。
我国法律规定外国人在华收养子女的程序形式较为复杂多样。如1991年收养法对其作了比较特别的规定,要求应签订书面协议,并经登记和公证后才可确认收养关系的成立。司法部和民政部1993年联合发布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》对涉外收养的程序问题作了较为详细的规定。外国人在华收养子女,该外国人的国家政府或者其政府委托的收养组织应当将收养申请和收养人的家庭情况报告和证明由向中国政府委托的收养组织(中国收养中心)转交,并且应当向中国收养中心提供《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第4条规定的各种材料,收养人所在国有权机构应当出具这些材料,由其所在国外交机关或外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使馆、领馆认证。外国政府或者其委托的收养组织向中国收养中心提交申请、报告和有关证明后,中国收养中心依据收养法对其进行审查,若审查后符合收养法规定的,可以协助收养人寻找收养对象,并将符合收养法规定的被收养人和送养人的情况报告送交申请收养的外国人的政府或其政府委托的收养组织。收养人需要与送养人签订书面收养协议,并到收养登记机关办理收养登记,而后到收养登记机关所在地的公证处办理收养公证。[4]
我国《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》涉外收养关系成立的形式要件法律适用的规定可以看出,它主张场所支配行为原则,对于涉外收养的程序一律适用中国法律,这一原则有利于维护国家主权和保护被收养的中国儿童的利益,而且我国一直坚持和贯彻联合国《儿童权利公约》的精神和原则,对我国有关涉外收养程序进行立法,并坚持与海牙跨国收养公约的规定趋于一致,如要求收养申请以及收养当事人的家庭情况报告和证明应当由政府或其委托的收养组织转交,这一规定即符合了国际统一收养法的发展趋势。
三、跨国收养法律适用的立法不足及完善建议
(一)立法不足
1.实质要件的立法不足
第一,我国收养法规定收养者应当无子女,但允许外籍华人或华侨在华收养子女可以不受此限制, 这一规定既优于其它外国人,又带有超国民待遇色彩,这样做是否妥当,是否有利于收养者的收养,有待商榷。
第二,我国收养法及有关规定在对涉外收养立法时,为响应基本国策,有考虑到计划生育的因素,如我国收养法规定外国人收养中国公民的子女只限收养一名子女,这在其他国家中不曾出现过此规定,被收养的中国儿童被收养在外国人的家庭中,为更好的融入家庭环境中,应当有同伴,并不会因孤独寂寞而影响其健康成长,因此只限收养一名子女是否对被收养的儿童在养家中的健康成长和发展有利值得商榷。适当放宽条件不仅不违背外国人经常居住地法的,对收养人和被收养人双方来说都是有利无害的。
第三,我国收养法及有关规定在对涉外收养的法律适用问题进行立法时,只规定了单向的涉外收养,对双向涉外收养并未做详细规定,即只规定了外国人在中国收养中国公民的子女的问题,并没有规定中国公民收养外国儿童应当如何适用法律,现随着国际收养的快速发展,这一方面的立法亟待完善。第四,我国涉外收养法律适用的立法及有关,对中国人在外国收养中国籍儿童适用何国法也未作任何规定,对中国人在外国收养外国儿童适用何国法也没有明文规定,亟待完善[5]。
2.形式要件的立法不足
第一,我国现行立法和司法实践无限扩大涉外收养关系成立的形式要件,并且规定的相当复杂,既不符合现代法治的要求,也与国际社会的通行做法存在差距。
第二,我国《收养法》及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》对涉外收养的追踪调查程序的规定未作明确阐述,追踪调查程序利于保护被收养的中国儿童和防止我国儿童在国际上被贩卖或作为其它用途,因此这一追踪程序亟待完善并立入法律。
第三,为了我国在跨国收养立法与国际社会接轨并在国际社会中发挥巨大作用,我国对涉外收养法律冲突采取一律不办理的原则规定欠妥当,其限制了我国跨国收养的范围,亟待进一步研究和立法。[3]
(二)完善建议
综合实质要件与形式要件的立法不足,提出以下完善建议:
第一,对收养的成立要件区分实质要件和形式要件分别适用收养时收养各方各的属人法,这样规定有利于涉外收养的相互协作,并且防止了“跋脚收养”的出现,维护了收养双方当事人的利益,使收养在相互尊重、共同合意的条件下完成。
第二,我国法律未规定中国人在外国收养中国儿童或外国儿童、外国人在我国境内收养外国儿童、中国人在中国收养外国儿童、外国人依外国法收养了外国籍儿童后来移居中国,中国是否承认这种收养的法律效力等情况,但目前我国已经加入海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》,可以适用公约的规定依据收养人与被收养人的惯常居所地判断涉外性,即收养关系主体的惯常居所地位于不同缔约国,公约就应予适用。我国涉外收养法若以惯常居所地作为收养关系主体涉外性的标准,不仅可以弥补我国现行规定有关涉外收养关系主体涉外性规定的不足,而且有助于解决我国的区际收养法律冲突和法律适用问题。
第三,收养效力适用收养时收养人的属人法。收养关系的形成表明原住国和被收养人都接受了收养国有关法律的规定,若不接受,收养关系自然不会形成,所以关于收养关系形成之后,他们之间的权利义务关系当然适用收养人的属人法。
第四,建立涉外收养跟踪调查机制。世界上没有任何国家允许拐卖儿童,更不要说国际拐卖儿童了。各种拐卖儿童的行为都是在地下进行的非法活动。而国际拐卖儿童现象是客观存在的,既有为收养而进行的国际拐卖儿童的,也有借国际收养的名义从事国际拐卖儿童活动的。我国现已加入海牙保护儿童利益公约,在涉外收养的立法过程中,应当严格外国人收养的程序,建立健全我国涉外收养的跟踪调查机制,对保护涉外收养中的被收养的中国儿童是非常有利的。[6]
参考文献:
[1]蔡诚.关于《中华人民共和国收养法(草案)》的说明
[R] //最高人民法院民事审判庭.婚姻与收养法规选编.北京:人民法院出版社, 1994.
[2]蒋新苗.收养法比较研究[M].北京:北京大学出版社,2005.
[3]蒋新苗.国际收养法律制度研究[M].北京:法律出版社, 1999.
[4]蒋新苗.国际收养准据法的选择方式[ J].法学研究.1999(1).
[5]侯东玲.浅议中国的跨国收养法律问题[J].中南财经政法大学研究生学报, 2007(3).
[6]邹著.涉外收养的法律冲突与法律适用[J].中央政法管理干部学院学报, 2000(3). |
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