一、我国民法典的现状

    1986年我过《国民法通则》出台后，我国的民法立法进入了一个崭新的阶段。随后我国又相继起草和通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的通过使我国的债权和物权体系日趋完善，侵权行为法也在审议之中。这样看来，我国的基本完善的民法体系就能形成。与此同时，我国的法学理论和法学实践都取得了长远的发展，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈，尤其在全国人大的总体目标下，民法典的制定，更显紧迫。

    人民大学的王利明教授、中国社会科学院梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编撰体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入探讨，并最终形成了学者建议稿。①官方则在2002年12月23日《民法典(草案)》首次提交九届全国人大常委会第31次会议审议，草案共分九编，但提交立法机关审议的草案并非学者们致力探讨的“编纂”式法典草案，而是在现有民事法律和物权法草案的基础上进行“汇编”。官方的倾向性和学者的意见稿有原则上的冲突，因此采用何种法典编排体例成为不得不讨论的问题。在此看来，学者和官方都已有了定论：我国已具备制定民法典的条件。问题似乎不这样简单。

二、法典化的启示——我们的问题

    对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特·巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”②法典化是一个庞大的社会工程系统，从法律文本到司法者再到社会的最后底线—公共知识分子，每一环节都是其运行的必不可少的有机组成部分。

（一）在传统和舶来间徘徊——法律文本

    自从苏力先生提出“资源本土化”的说法后，整个法学界才开始将方向重新转向中国传统的法律资源，典型的例子就是秋菊和山杠爷的“困惑”。在从熟人社会走向陌生人的社会的过程中，在“身份到契约”的过程中，处在不同社会环境的人有不同的生活需求，这种貌似平静的社会表层下面实际游动着暗流。因为求助法律文本不能解决他们的问题。他们有的选择法律规避，排斥公权力的介入；有的则选择更为传统的方式，采取“告御状”的方式。事实上，在法学理论界，迷信于制定一部一了百了的民法典的，大有人在。在我们眼前出现的是法律继承和移植的断裂，但是实际反应的社会转型整个社会的断裂，时髦的词语就是“代沟”，③是法律和社会生活的断裂。当代中国社会，侧重历史整体性的研究应当是首选的，因为“它毕竟在中国人的社会中起过、并在一定程度上仍然起着作用。它就是人们生活的一部分，保证他们确立和实现预期，使得他们的生活获得意义”。④实用主义者说“我们的理智所实际追求的，既不是单纯的多样性，也不是单纯的统一性，而是全体性”，⑤若作为过程来看，就是强调它的自成一体，这就是一个事物存在的合理性基础。我们的结论是：无论立法者或是法学家如何精心设计，无论一个移植的法律是如何之好，都可能因为是外生物而不被接受。⑥

（二）法官和法院系统——司法者

    首先，在“党管干部”和“政治正确”的政治体制下，法官和法院承受了太多的本不是由司法所调整的任务（经济任务和其他社会任务）。遇到疑难案件时，法官应当作出独立的判决，但判决会给自己带来政治风险时，他们便会犹豫、徘徊、妥协。所以，法官有时做出一个判决是要冒一定风险的。其次，司法资源的极度不合理。我们的意愿是法律“大一统”的局面，但这不现实。贫困地区和西部地区所拥有的司法资源令人堪忧。根源在于经济发展的不平衡性，这就将法律的“大一统”局面解构成了若干“地方性”。民法典的制定解决不了这个根本性的问题的，法律在实际运作中也逃避不了这个问题。最后，法院审判机制让法官“既爱又恨”。“审委会制度”让法官为了避免做出有争议的判决，将疑难案件案件交给审委会，但也是这项制度最终损害了法官作为裁判者的权威。还有一直饱受批判的“请示制度”和“最高院批复”制度，都损害了一级法院裁判的独立性和自主性，这在彻底的经验主义者的眼里看来是根本不能成立的。凡此种种，法院系统内部行政化和官僚化不禁让人担心司法的独立性。诚如有学者所言：民法典的制定缺乏成熟的的宪政基础。进一步解释，在宪法框架内，司法系统缺乏其应有的合理地位和待遇。⑦

（三）公共知识分子的缺位——社会底线即将被突破

    我国有这样一个看似普遍的规律：历次政治运动都与知识分子有脱不了的干系。其实知识分子才是整个社会最后的一道铁闸，公共知识分子的缺失和错位带来的将是一个国家和民族的崩溃，因为来自这个阶层的声音才是真正的道德和良心的底线。重新审视我国知识分子还是在“孙志刚”案件中，几位北大博士生发出了自己的声音，并付诸行动。知识分子的身上有两样东西是最值得我们珍视的，那就是自由主义和怀疑精神，二者缺一不可。而往往就是这个原因，使他们被指责为“革命立场不坚定”或是“改革发展的绊脚石”，成为被批判的对象。现在的中国知识分子生活状态确实不能令人乐观，要命的问题是学术腐败，根源在于国家对于知识分子的控制。以地方院校为例，教授职称的评定要求量化考核，要靠总分说话的。于是，高校老师就千方百计多发论文，写不出来就抄袭，质量不高的文章即使自掏腰包花钱也要上核心期刊，这样“学术腐败”也就难免了。仿佛他们就是为了职称而生，他们存在的意义就在于此。冯象先生说：不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科首当其冲。⑧若中国的民法典在这种氛围中诞生，恐怕只是行尸走肉，不会有任何实际效果，我们看到的只是权力控制下的知识。相反，我们应该承认，权力制造知识（而且，不仅仅是知识为权利服务，权力才鼓励知识，也不仅仅是因为知识有用，权力才使用知识）；权力和知识是直接相互连带的；不相应的建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。⑨法典在此种情况下被讨论，自然不会有充分的结果。[NextPage]

三、中国民法典的思考

    法典有众多优势，但也有其劣势。⑩在制定民法典的基础尚欠深厚之际，为实现民法法典化的目标，就应该暂时放弃现有法典化的做法，而以更务实的态度，推动国家和社会的法制建设。我们应该对以下几个方面进行思考。

（一）坚持本土研究毫不放松

    历史有其自身继承的合理性，传统儒家哲学的思维定势在不知不觉影响着我们的思维和行为模式。我们没有经过启蒙运动的洗礼，缺乏法国的自由和理性精神，更没有德国人的抽象思维模式，我们的民法典应该有自己的特色。我们应该从历史中解读出新的理念，从历史中寻找未来的气象。这方面我们应当向我们的前辈学习，如瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，沈家本先生的《历代刑法考》，当然还有费孝通先生的《乡土中国》等等一系列侧重本土化的著作。还有在制定民法典前进行大规模的民事习惯调查，这些我们都没有做。况且我们在进行现代化的过程中后现代思潮又传入我国，本土化和后现代思潮给我们的民法典的制定带来了理论新思维，对此我们因该进行更为深刻的研究和探讨。

（二）努力夯实中国法哲学基础，高校法学教育应该以多学科为视角来进行法学教育

    现在的中国法学教育，普遍缺乏哲学和社会学的深厚哺育，使得我国法学显得“枯木难撑”。在我看来，法学教育如果没有良好的哲学修养和哲学教育，或者哲学教育依然停留在“教科书”类型的传统模式，那么中国立法不会取得突破。因此，就目前而言，学者们或法科的学生们，在缺乏法哲学教育的现实中，仍应在讨论具体法律规则、法律制度的同时，尽可能进行严格的训练，汲取哲学的研究方法，形成真正的法哲学理论和基础。再有学一点社会科学，政治学、经济学、社会学，侧重理论和方法，采取社会科学的视角，借助各学科的理论，不仅可丰富法学方法、拓宽研究领域，还能启发研究者怀疑“政治正确”的法制话语，逆向思维，关注“自说自话”的法条之外，真实规范人们行为与伦理的那些非正式制度和制度间的冲突。

（三）加强司法改革和高校改革，减少政治对学术探讨的过多干涉

    我国的司法改革的难点在于它植根于宏大的政治体制改革之中，其复杂性和艰巨性可想而之。究竟怎样改是一个权力重新配置的问题，需专门研究。再次，高校也要改革，使高校真正成为培育思想和学术的的地方，培养人们的探索精神、怀疑精神和批判精神，使得知识分子有真正的属于自己的一片净土，发挥他们应有的作用。蔡元培先生确实值得我们敬仰，他能将不同性格甚至政治观点截然对立的学者召集到北京大学，其人格魅力可见一斑，最后也奠定了北京大学在中国历史上独特的地位。最后，权力干预应该被排斥在学术领域内，知识分子要敢于讲真话，用哈维尔的话说就是“在真实中生活（livingintru-th）”，这才是“无权者的权利”。知识分子靠自己的良心，成为整个社会毒瘤和污垢的“手术刀”。就像制定民法典的讨论，何时制定、制定什么样的民法典、它的体例是怎样的，这些问题都应该可以进行自由的探讨，不应列入政治化的范畴。

四、结语

    文本从几个宏观的角度来讨论我国民法典制定的薄弱基础，这种薄弱的环节已经从若干方面反映出来。其实我们现在讨论的民法典也已经超越了原有的学术范围，似乎是一个强大的政治权力在起着推动作用，立法似乎与政治的距离越来越近，众多学者也醉心于这种冲动之中。法典的形式合理性和民众的生活和精神状态尚未达到高度的统一，法典的生存空间受到严峻的挑战。总之，我们应该以更务实的态度来改造我们的现在的社会，防止那种“激情代替理性”局面的出现。

注释：

1.王利明．中国民法典的体系．法学研究．2001（4）．梁慧星．当前关于民法典编撰的三条思路．中外法学．2001（1）．徐国栋．民法典草案的基本结构．法学研究．2000（1）．江平．中国民法典制订的宏观思考．法学．2002（2）．

2.早在1998年1月13日，王汉斌在征求五位法学专家意见时，五位学界领袖一致认为，制定民法典的条件已经成熟。似乎我国学者关注的仅仅是规则、技术、逻辑和法律文本，及最后官方最后采纳的究竟是哪位学者的建议．

3.不同阶层的人群有不同的法律消费需求，若单一的法律文本和司法制度无法满足他们的需求，破坏了其理性预期，他们就会选择其它的替代品，如上文提到的法律规避和“告御状”现象．

4.苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版社．2004年版．第37页．

5.6.威廉·詹姆士．实用主义．陈羽纶，孙瑞禾译．商务印书馆．1997年版．第7页．

7.从历史来看，在没有近代化前的比较强大的主权国家，司法系统情况都是如此的，司法系统所能作为一支权力崛起在很大程度上确实应该归功于孟德斯鸠的思想和他的著作《论法的精神．

8.冯象．木腿正义．北京大学出版社．2007年版．第125-126页，第129页．

9.米歇尔·福柯．规训与惩罚．刘北成，杨远婴译．三联书店．2007年版，第29-30页．

⑩石佳友．民法法典化的方法论问题研究．法律出版社．2007年版．第70页．

参考文献：

[1]亨利·梅利曼．顾培东，禄正平译．李浩校．大陆法系．法律出版社．2004年版．

[2]王利明．中国民法典学者建议稿及其立法理由侵权行为编．法律出版社．2005年版．

[3]苏力．制度是如何形成的．北京大学出版社．2007年版．