作者：崔晓宇  

摘要：约因定义的典型代表是获益受损约因理论和约因的交易理论，但二者皆有缺憾。作为约因的例外，允诺禁反言原则的适用并未改变约因在合同法上的支配地位。英美法系合同法否认赠与合同的执行力，认为在市场环境下有偿交易才是社会行为的一种常态的观点更为科学，值得借鉴。

关键词：约因；合同；赠与 一、约因的定义

    关于约因的定义问题一直没有得到学界的统一。在各种堪称经典的看法中首屈一指的是1875年由英国高等法官路希对约因所做的诠释："具有法律上价值之约因可能系当事人一方所得之权利、利益、利润或获利（或好处），或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任（或义务）。"这就是英国传统的获益受损约因理论。其中的获益与受损，非指实际上而是法律上的利益与损害，即约因必须被法律认为具有某种价值。获益受损约因理论，简单概括就是一方获益一方受损。故此，我们推导出在合同中双方当事人不可能同时获益或者受损。然而现实中有没有相反的例证呢？让我们看一下经典的Hamer v.Sindway一案："叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：'你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不打弹子等，我就给你5000元。'结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付此5000元。"本案中，作为允诺人的叔父所获得的利益和作为受允诺人侄儿遭受的损害都是无形的、模糊的。与之相反我们看到的是叔父获得精神上的慰藉，侄儿身体健康并节省了金钱，叔侄俩都从这个合同中获益了。

    可见，在这样的案例中，传统的获益受损理论的解释力便明显不足。另一备受推崇的约因定义源自于霍姆斯在其《普通法》中提出的约因的交易理论。他认为："约因和允诺之间是一种互惠的、约定的、互为彼此的诱因关系。"受此影响，美国合同法上的约因概念发生了重大的变化，并为两次《合同法重述》所采纳。它强调了合同的权利、义务的对等性，即合同双方当事人构成互为因果的互有损失，互有得利的权利义务关系。用通俗的话来说就是合同当事人之间必须存在相互给付，我给你是为了你给我。像在买卖合同中，卖方向买方交货是为了买房支付给他货款，而买方支付卖方货款是为了卖方给他货物。卖方的交货和买房的付款就是买卖合同的约因。正如有学者概括的好，"欲取必予，取予同在，欲取无予，法不为债。"约因的交易理论排除了对利益和损害的任何要求，虽然加强了"交易"这一新要素，但对那些发生在市场上的交换几乎没有任何影响，因为交易是市场交换不可避免的因素，反倒是明确了家庭背景下的交换、单纯的社交协议，情人的约会等通常都缺乏交易要素的情形被排除在允诺得以执行的范围之内。正如科宾说的，"交易理论提升了约因的清晰程度和简洁性，"使得约因更容易为人们所把握，更易于适用和操作。当然，约因交易理论也不是完美的，因此引申出了作为约因原则之补充的允诺禁反言原则。

二、约因的例外——允诺禁反言原则

    所谓允诺禁反言原则是指一方以其言语或行为使得他方相信他将履行某种行为，并使得他方基于此种确信而进行了其他行为，此时法院遵循公平理念禁止该方违反自己的允诺或保证。

    在美国的《第一次合同法重述》中，第75条规定了约因，而在第90条规定了允诺禁反言原则。在允诺禁反言原则被载进《第一次合同法重述》之后的几十年中，美国法院运用该原则做出了大量的判决，似乎是对约因作为合同基础的核心地位的挑战。美国法学家吉尔莫在《契约的死亡》中这样写到："有一件事情是清楚的，这两种相互矛盾的原则无法和平共处，最终只能是一方吃掉另一方；实际上第90条允诺禁反言正在吃掉第57条的对价原则……根本无须考虑对价，或许可以这样描述当前的形式：合同正在被吸收到侵权的大河中去。"真的如他所说约因被允诺禁反言原则"吃掉"了吗？允诺禁反言原则对约因的合同法地位挑战成功了吗？事实上，契约没有死亡，约因当然也没有死亡。而且，对于绝大多数合同而言，约因仍是一个核心概念，允诺禁反言原则的适用并未改变约因在合同法上的支配地位。

    首先，理论上认为，没有约因支持的允诺不具有强制执行力，而允诺禁反言原则认为即使没有约因支持的允诺，如果引起了受允诺人的信赖，也可能具有强制执行力。约因和允诺禁反言原则虽然都是决定允诺是否具有强制执行力的原则，绝不意味着一切无约因支持的允诺都可以依该原则而具有强制执行力。允诺禁反言原则并不否认约因的作用。

    因此，允诺禁反言原则是作为约因的例外和补充出现的。法院也只是在无约因的少数情况下才考虑适用允诺禁反言原则。其次，在实践中，但凡案件进入诉讼程序以后，法院均先寻求或察查允诺中有无约因，若无约因存在，再设法援用允诺禁反言原则。然而并非符合允诺禁反言原则适用条件的当事人都能获得救济，还须视管辖法院是否接受该原则而定。截至目前，美国虽有半数以上法院采用该原则，但仍有部分法院未接受此原则。

三、赠与合同执行力问题

    赠与合同可否执行这一问题最能体现两大法系合同法上的差异。大陆法系合同法受意思理论的影响，认为既然赠与合同表达的是当事人自愿做出的真实意思，那么就可以执行。而英美法系合同法要求允诺得以执行的前提必须是充分的约因的存在，由于无偿允诺不具备约因，所以便否认赠与合同的执行力。赠与合同可否执行的分歧主要在于立法者将赠与行为看作是社会行为的一种常态还是一种例外。若将赠与行为视为社会行为的一种常态就意味着赠与合同较易得到执行，法律优先保护受赠人的利益；若将赠与行为视为社会行为的例外性就意味着赠与合同不易得到执行，法律优先保护赠与人的利益。英美法系合同法便是将赠与行为视为社会行为的一种例外，认为在市场环境下有偿交易才是社会行为的一种常态，笔者认为这种做法比较科学。

    首先，我们在现实中正处于市场经济社会，合同是当事人为了自我利益的考虑而与他方进行的交易，在制定、履行和解除等过程中都会对各种利益进行价值选择，从而实现自我的需要。从经济学来看，"商业社会和商品经济的一个基本假设就是，当事人间交易的等价是社会资源效益最大化的必要条件，只有要求交易时的等价，个人才会更加有效地利用而不是浪费资源，因为他们深知该资源都是有代价的或是耗费一定的成本取得的。"所以，没有多少人会经常无缘无故的施予赠与，有偿的等价交易才是社会行为的典型形态。立法者应当尊重这一社会事实和社会规律本身。

    其次，从法理上看，交换正义要求当事人在进行交换时必须有对等的东西作为其接受物品的补偿。托马斯阿奎那认为，要求对等的东西体现了哲学上的平等要求；但如果一方未得到等价物，而希望能使对方收益，则体现了慷慨的要求。由于正义是德行之首，所以交换正义行为要比慷慨行为更能成为一种社会的常态。正义作为当代民事法律制度所追求的理念，其中与合同法直接相关的就是交换正义。故此，合同法主要是关于有偿的等价交易而非关于无偿赠与的法律，理应优先保护赠与人的利益，而对于赠与合同的执行力问题则通过设定特别规则来处理。我国关于无偿赠与合同的规定也采用了大陆法系的意思理论，立法的出发点不大与现行市场经济社会的客观实际相符合，应当借鉴约因理论进行修正。"约因理论是一个非常有效的分析方法，他让法官在复杂的合同条款和隐性的双方当事人意思中抓住最本质的东西：利益交换，从而展现出契约的本质，进行有效性判断。他有一个基本的假设，即正常理性人之间的相互允诺和相互的对价都应当是相对平衡的，而法律应当保护这种平衡，无偿允诺等非平衡情况不受强制力保护，除非涉及信赖等隐形利益。"在市场经济制度下，每一社会个体既是消费者，同时也是产品或服务的提供者，只有为相对人或社会提供对价或者更多福利的前提下才能换取和增加自己的福利。这种交易机制真正体现了公平与正义，因此能够调动全体社会成员的积极性，最终使整个社会福利得到提升。

参考文献：

[1]《英美契约法论》，杨桢，北京大学出版社，2000年4月修订版

[2]《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的"理论与规则之王"》，刘承韪，法律出版社，2006年版

[3]《论英美合同法中的对价》，吴在勤，《法学评论》，1992年第3期

[4]《对价理论的新思考》，胡成蹊，《长春教育学院学报》，2007年第3期