摘要：行政指导作为一种新型的行政管理方式，正在被广泛的运用于社会生活，并取得了卓越的成果，但同时也暴露了一些问题，而根据我国目前的法律规定，有关行政诉讼法的司法解释中规定的受案范围排除了行政指导这一行政行为，本文拟通过对行政指导的性质进行分析，并结合司法的基本功能，对行政指导的可诉性进行重新认识，希望对完善我国行政指导的司法救济制度有所帮助。

关键词：行政指导   法律行为   权力性行为                                                              

一、    引言

伴随着我国的经济体制由计划经济向市场经济的转变，国家建立法治政府、责任政府、服务型政府目标的提出，行政指导作为一种新型的行政管理方式被广泛的运用于实践中，并取得了一定的积极的社会效果。但是，由于行政指导不具有直接的强制力，以致于有的行政机关假行政指导之名而行行政命令之实，致行政相对人因为接受行政指导而致损害的现象时有发生。众所周知，司法是实现社会正义的最后一道防线，有损害必有救济。但是，根据我国最高人民法院于2000年颁布的司法解释，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院的受案范围，这就使得相对人无法通过司法途径救济自己因行政指导而受到损害的权利，这无疑不仅不利于行政相对人权利的保护，也不利于行政机关规范行政指导活动，理性调整行政机关和行政相对人之间的关系，推动诚信政府的建立。因此，本文试图通过对行政指导内涵的剖析来阐释行政指导的可诉性问题，希望能对我国目前正在修改的行政诉讼法起到参考作用。

二、行政指导的内涵

（一）、行政指导的概念

虽然行政指导产生于20世纪30年代，但时至今日，我国学界并未对行政指导的概念达成共识，如有的学者认为：“行政指导是指国家行政机关在其管辖事务范围内，对于特定的行政相对人运用非强制的手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为” [1]。有的学者认为：“行政指导是行政主体在其职责、任务或管辖事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对人的同意或协助下适时灵活地采取的非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为”[2] 。而综观世界上其他国家和我国台湾地区对行政指导的研究，他们关于行政指导的认识也并不完全相同，如日本《行政程序法》在总则第二条定义中对行政指导的概念做了如下规定：行政指导是行政机关在其职权或其管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不为一定的作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。而我国台湾地区学者一般对行政指导的定义如下：所谓行政指导系行政机关在其职权或所举事务范围内，为实现一定行政之目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具有法律上之强制力之方法，以使特定人为一定作为或不作为之行为[3]。尽管关于行政指导的概念众说纷纭、莫衷一是，但仔细研究各种概念之间的异同，笔者以为学者们对行政指导的概念都存在以下几点共同处：第一、行政指导是一种非强制力的行为。第二、行政相对人如果对行政指导行为不同意，有拒绝权。第三、行政机关实施行政指导都是为了实现一定的行政目的。第四、行政指导行为是与行政机关的职权密切相关的。

（二）、行政指导的性质

行政指导的概念直接决定了对其性质的认识，正如张文显先生所言“法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们共同的特质而形成的权威性范畴。……概念的特点和独特功能是：它对法律事实进行定性，既确定事件、行为和物品等的“自然性质”和“社会性质”，又确定事件、行为和物品等的“法律性质” ，因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。”[4]所以对行政指导性质的认识以对其概念的理解为基础的，而对行政指导的性质的不同理解直接影响了对其是否应该纳入诉讼范围的的争论。行政法学界关于行政指导的性质的分歧主要是行政指导是事实行为，还是法律行为；是权力性行为还是非权力性行为[5]。而这两个方面的争议直接决定是否应该把行政指导纳入行政诉讼的范围，结合我国行政法学理论新的发展以及行政执法实践过程中出现的新现象，笔者认为有必要对行政指导这两方面的性质进行重新认识和反思。首先，行政指导是一种法律行为还是一种事实行为？根据我国法理学界的通说：事实行为和法律行为区别的关键在于行为是否通过意思表示产生法律效果。而正如笔者前面所言，一方面，行政指导是行政机关基于一定的行政目的实施的行为，在实际运行过程中行政机关基于自身利益如地方经济发展、人均收入的提升等考虑，必然会容其意思表示于其中。另一方面，由于行政指导不具有直接的强制性，因此行政指导要在实践中取得法律效果要征得行政相对人的同意，行政机关就会利用自身的资源、信息的优势来使满足这一条件，这样就会在无形之中贯彻自身的意思。故笔者认为行政指导是一种法律行为。其次，行政指导是一种权力性行为还是非权力性行为？由于行政指导不具有直接的强制力，并不能直接对行政相对人产生法律效果，故有的学者认为行政指导是一种非权力性行为。但笔者所持观点恰恰与此相反，认为行政指导是一种权力性行为。理由有以下几点：第一、行政指导的实施主体是具有国家行政权的行政机关，在行政法律关系中，相对于行政相对人而言，其拥有单方强制性和行政优益性的权力，因此为了使行政指导发挥作用，其容易使其权力运用于行政指导中。第二、行政法作为我国法律体系中的一个重要部门，其与其他法律部门区别的重要标志就是行政权在其中起着重要作用，一切行政行为都是行政权的运作过程，只不过具体的行政行为在强制性方面存在强弱的区别而已，行政指导要征得相对人同意才发挥效果，因此是一种强制力相对较弱的行政行为，但这并不影响把其看作是一种权力性行为。第三、区分一种行为是权力性行为还是非权力性行为关键是是否有权力的因子从而使的在意思表示方面一方可以将自己的意志强加于另一方。行政指导虽然要征得行政相对人的同意，但是由于行政主体享有行政权，使得其和行政相对方在资讯方面、行政法律关系中的地位等方面处于的不对等状态，从而使得双方难以存在平等协商的平台，行政机关就会通过自身的权力性行为进而把自己的意志强加于行政相对人。

三、行政指导的可诉性

在以上对行政指导概念和性质的分析的基础上，接下来笔者将从理论和实践两个层面分析行政指导的可诉性。

（一）从理论层面分析

首先，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败” ，行政指导作为一种权力性行为，也不可避免的容易被行政机关滥用，而根据宪政对权力运作的要求，权力应该受到限制，就具体的行政权而言，对其进行限制的途径主要有两种，一种是规定严格的行政程序，另一种是通过司法途径，让受到损害的权利能通过司法获得救济。我国目前并没有专门规范行政行为的行政程序法，而最高人民法院的司法解释又把行政指导排除出人民法院的受案范围，这使得关于行政指导的限制实际上处于真空状态。因此，从司法功能即司法是社会正义的最后一道防线角度出发，应将行政指导纳入人民法院的受案范围。

其次，我国有着悠久的官本位历史传统，社会公众对行政机关的依赖感、信任感非常强，以致行政机关一般被视为百姓的“父母官” 。在现代社会中，这种文化传统仍在发挥着作用，再加上行政机关在市场经济中的优势，故行政相对人愿意接受行政机关的指导，如果因为行政机关的指导失误致使行政相对人的利益受到损害，此时无法通过司法途径获得救济的话，就无疑不利于行政相对人权利的保护，进而使社会公众丧失对政府的信任，使得政府在社会中的公信力丧失。

（二）从实践层面分析

在我国目前的政治体制下，地方经济的发展水平仍然是行政机关的政绩考核的重要指标之一，因此行政机关出于自身利益考虑，在实施行政指导过程中就会使用各种隐性的强制性手段迫使行政相对方同意其实施的行为。而根据我国目前的法律体系，根本就没有行政指导方面的法律法规，使得行政机关在何种情况下实施法律指导、应遵循哪些步骤实施行政指导以及相应的法律后果完全处于空白状态，这就使得行政机关会大量采用行政指导方式，即使侵犯了行政相对方的权益也不用承担相应的法律责任。这使得社会生活行政相对人因为行政指导而受损害的现象屡见不鲜，若再不允许其通过司法途径救济权利，对行政相对人来说，无疑雪上加霜。

四、行政指导可诉的制度设计

通过以上分析，应通过司法对因行政指导行为受到损害进行救济毋庸置疑，但是由于行政指导毕竟具有与行政处罚、行政许可等传统行政行为的不同之处，因此在行政指导诉讼具体制度的设计上，应体现行政指导行为的特殊性，笔者根据行政指导的这一特性，拟提出行政指导诉讼在制度方面的具体设想，希望能对正在修订过程中的行政指导有所帮助。

首先，在行政诉讼受案范围方面，应规定行政相对人因行政机关的行政指导行为受到损害可以向人民法院提起诉讼，而取消不具有强制力的行政指导不属于人民法院受案范围的规定。

其次，增加行政指导允许行政机关和行政相对人调解的规定。

根据我国行政诉讼法第50条的规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。学界和实务界广泛公认该条规定确立了审理行政案件不适用调解的原则。这主要是因为传统的行政法理论认为行政案件所反映的是法律关系是一种纵向的管理和被管理的行政关系，国家行政机关依法享有的行政权不得转让或放弃，即行政主体无权自己处分其职权，而应依法行使其职权，行使不当应依法予以撤销或纠正，所以不适用调解[6]。但是，笔者以为，在理论上行政指导的实施由于要征得行政相对方的同意，但在其实际实施过程中由于行政机关的权力，使得行政相对方的意思并没有真实表现出来，因此在诉讼过程中法院应作为中立的第三人，对双方的纠纷可以进行调解，使行政相对人的意思得到真实的表达，如果双方能达成合意，这在很大程度上使得原先扭曲的行政指导得到纠正。

再者，规定提起行政指导诉讼应以行政复议为前提。

行政指导作为一种新型的行政管理方式，由于具有形式上的非强制性、相对人相对的意思自由性等特点，[7]由于行政复议机关对行政指导行为是否存在违法及不合理具有专业方面的优势以及丰富的实践经验，因此笔者以为通过规定行政复议前置，首先通过行政程序来处理由于行政指导引发的纠纷，让行政复议机关来确定行政指导行为是否存在违法的地方，有利于行政机关纠正自身的瑕疵行为，而与行政相对人达成共识，从而有利于诚信政府的建立。

最后，在行政指导诉讼判决类型方面，笔者以为可以做如下区别：第一、如果行政指导本身并不存在瑕疵，严格遵循了对行政行为的一般程序，纯粹是由于意外事故导致损害的发生[8]，此时应作出维持的判决。第二、如果行政指导是因为行政机关自身的信息或情报有误，而误导了被指导者，结果使被指导者受到较大损失[9]。此时应作出确认违法的判决，并根据案件的具体情况，确定行政机关予以赔偿的具体数额。第三、如果行政机关实施的行政行为名义上是行政指导而实质上是行政命令，此时应作出撤销判决，并要求行政机关重新作出行政行为。

总之，惟有将行政指导纳入司法审查的范围，不仅有助于行政相对人权益的保护，也有利于行政指导行为的健康发展，从而为我国的宪政建设在具体制度设计方面提供一个基石。

参考资料：

1、刘铮：“试析行指导的可诉性”《山西高等学校社会科学版》2002年第3期

2、舒展：“论行政指导的可诉性”《广东广播电视大学学报》2006年第2期

3、彭思彬：“行政指导的可诉性比较研究浅析”《行政与法》2002年第12期

4、方宁、朱进：“行政指导的可诉性探析”《行政与法》2003年第4期

5、杨成“我国行政指导可诉性探析”《广东行政学院学报》2007年第2期

如需转载本文，请保留出处:www.lawpass.cn

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第359页。

[2] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第192页。

[3] 杨海坤：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第372-373页。

[4] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第57-58页。

[5] 关于这方面的详细争论可以参考杨海坤先生主编的《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版。

[6] 胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第36页。

[7] 舒展：“论行政指导的可诉性”《广东广播电视大学学报》2006年第2期。

[8] 彭思彬：“行政指导的可诉性比较研究浅析”《行政与法》2002年第12期。

[9] 刘铮：“浅析行政指导的可诉性”《山西高等学校社会科学版》2002年第3期。